LOS CONTRATOS DE OBRA.


1. Introducci贸n.


Sobre las obras, su clasificaci贸n, el contrato p煤blico de obras y c贸mo distinguirlo de la concesi贸n de obra p煤blica y de la concesi贸n de servicios.

2. La legislaci贸n


2.1 Europea.

2.1.1. Directiva 2004/18/CE, vigente hasta el 17 de abril de 2016[1] .

2.1.3. Directiva 2014/24/UE. Efectos desde el 18 de abril de 2016.
La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contrataci贸n p煤blica y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (Texto pertinente a efectos del EEE).
  • Considerando 8潞: "Un contrato debe considerarse un contrato p煤blico de obras solo si su objeto incluye espec铆ficamente la ejecuci贸n de alguna de las actividades que se detallan en el Anexo II, aunque el contrato puede implicar la prestaci贸n de otros servicios necesarios para la realizaci贸n de dichas actividades. Los contratos p煤blicos de servicios, en particular los relativos al 谩mbito de los servicios de gesti贸n de la propiedad, pueden incluir obras en determinadas circunstancias. No obstante, cuando dichas obras sean accesorias al objeto principal del contrato y sean, por tanto, consecuencia posible o complemento del mismo, el hecho de que tales obras est茅n incluidas en el contrato no justifica que el contrato p煤blico de servicios se considere un contrato p煤blico de obras".

  • Considerando 43潞: "Para los contratos de obras, estas situaciones incluyen las obras que no son edificios convencionales o las obras que incluyen el dise帽o o soluciones innovadoras. Para los servicios o suministros que exijan un esfuerzo de adaptaci贸n o de dise帽o, el recurso al procedimiento de licitaci贸n con negociaci贸n o al di谩logo competitivo puede resultar valioso. Este esfuerzo de adaptaci贸n o de dise帽o resulta especialmente necesario en los casos de adquisiciones complejas, por ejemplo cuando se trata de productos sofisticados, servicios intelectuales, por ejemplo algunos servicios de consultor铆a, de arquitectura o de ingenier铆a, o grandes proyectos relacionados con las tecnolog铆as de la informaci贸n y de las comunicaciones (TIC). En estos casos, las negociaciones pueden ser necesarias para garantizar que el suministro o el servicio de que se trate responde a las necesidades del poder adjudicador. Por lo que respecta a los servicios o suministros disponibles en el mercado que pueden ser proporcionados por distintos operadores econ贸micos, no debe utilizarse el procedimiento de licitaci贸n con negociaci贸n ni el di谩logo competitivo".
  • Art铆culo 2.1 relativo a definiciones:
    • "6) 芦Contratos p煤blicos de obras禄: los contratos p煤blicos cuyo objeto sea uno de los siguientes:
      • a) la ejecuci贸n, o bien, conjuntamente, el proyecto y la ejecuci贸n, de obras relativas a una de las actividades mencionadas en el anexo II;
      • b) la ejecuci贸n, o bien, conjuntamente, el proyecto y la ejecuci贸n, de una obra;
      • c) la realizaci贸n, por cualquier medio, de una obra que cumpla los requisitos fijados por el poder adjudicador que ejerza una influencia decisiva en el tipo o el proyecto de la obra.
    • 7) 芦Obra禄: el resultado de un conjunto de obras de construcci贸n o de ingenier铆a civil destinado a cumplir por s铆 mismo una funci贸n econ贸mica o t茅cnica".

2.2 Nacional.


3. El contrato de obras.


3.1. La obra.

Seg煤n la nueva Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 el concepto de obras no difieren en gran medida de la Directiva anterior, dado que consistir谩n en la ejecuci贸n, o bien, conjuntamente, el proyecto y la ejecuci贸n, de obras relativas a una de las actividades mencionadas en el anexo II; o bien la ejecuci贸n, o bien, conjuntamente, el proyecto y la ejecuci贸n, de una obra; o la realizaci贸n, por cualquier medio, de una obra que cumpla los requisitos fijados por el poder adjudicador que ejerza una influencia decisiva en el tipo o el proyecto de la obra.

En definitiva una obra ser谩: "el resultado de un conjunto de obras de construcci贸n o de ingenier铆a civil destinado a cumplir por s铆 mismo una funci贸n econ贸mica o t茅cnica".

El Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector P煤blico TRLCSP , en su art铆culo 6潞, establece que son contratos de obras aquellos que tienen por objeto la realizaci贸n de:
  • una obra
  • o la ejecuci贸n de alguno de los trabajos enumerados en el Anexo I
  • o la realizaci贸n por cualquier medio de una obra que responda a las necesidades especificadas por la entidad del sector p煤blico contratante.

Por obra "se entender谩 el resultado de un conjunto de trabajos de construcci贸n o de ingenier铆a civil, destinado a cumplir por s铆 mismo una funci贸n econ贸mica o t茅cnica, que tenga por objeto un bien inmueble".

No obstante, los poderes adjudicadores necesitan acudir al mercado para resolver necesidades complejas, en las cuales, el conjunto de prestaciones a contratar suele dar lugar a complejos entramados jur铆dicos donde junto con la ejecuci贸n de la obra hay otras prestaciones complementarias, donde adem谩s de ejecutar una obra, el contratistas debe entregar unos bienes o prestar unos servicios o donde adem谩s de pagarse un precio, el contratista puede obtener el derecho a explotar la obra...siendo posible, en consecuencia, encajar el conjunto de derechos y obligaciones como un contrato de obras o uno de servicios, como una concesi贸n de obras o una de servicios, y siendo, a veces, dif铆cil saber si realmente estamos ante un contrato de obra p煤blica.

La Comisi贸n, para aclarar las dudas sobre la configuraci贸n de los contratos p煤blicos, adopt贸 y public贸 el 24 de febrero de 1999 un proyecto de comunicaci贸n interpretativa sobre concesiones en Derecho comunitario de contratos p煤blicos, que someti贸 a una amplia consulta.

Habida cuenta de las numerosas contribuciones que le fueron enviadas tras la publicaci贸n inicial en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, la Comisi贸n adopt贸 la Comunicaci贸n interpretativa de la Comisi贸n sobre las concesiones en el Derecho Comunitario (2000/C 121/02) en la que estableci贸 los criterios para distinguir el contrato p煤blico de obra, de la concesi贸n de obra p煤blica y 茅sta a su vez de la concesi贸n de servicios.

3.2. Clasificaci贸n de las obras.

A los efectos de elaboraci贸n de los proyectos las obras se clasificar谩n, seg煤n su objeto y naturaleza, en los grupos establecidos en el art铆culo 122 del TRLCSP:
  • a) Obras de primer establecimiento, reforma o gran reparaci贸n.
  • b) Obras de reparaci贸n simple, restauraci贸n o rehabilitaci贸n.
  • c) Obras de conservaci贸n y mantenimiento.
  • d) Obras de demolici贸n.

3.2.1. Primer establecimiento.

Son las obras que dan lugar a la creaci贸n de un bien inmueble.

3.2.2. Reforma.

El concepto general de reforma abarca el conjunto de obras de ampliaci贸n, mejora, modernizaci贸n, adaptaci贸n, adecuaci贸n o refuerzo de un bien inmueble ya existente.

La Junta Consultiva de Contrataci贸n Administrativa en su Informe 7/99, de 17 de marzo de 1999 interpreta qu茅 es reforma y qu茅 es reparaci贸n en relaci贸n con "las obras realizadas por los servicios de r茅gimen interior del Ministerio de Fomento en los distintos edificios administrativos que, sin cambiar su uso y destino, se dirigen normalmente a la sustituci贸n de unos elementos por otros o a adecuar tales elementos a la situaci贸n actual entre las que se citan en el propio escrito de consulta las de acondicionamiento general, sustituci贸n de suelos o techos, cambios de puertas, modificaci贸n de instalaciones el茅ctricas o aire acondicionado, pinturas"

Para interpretar las diferencias entre estos dos conceptos "lo decisivo a juicio de esta Junta es la colocaci贸n sistem谩tica de la reforma en el apartado 1.a) del art铆culo 123 de la Ley de Contratos de las Administraciones P煤blicas, junto con las obras de primer establecimiento y la gran reparaci贸n. Si para las obras del art铆culo 123.1 a) se establece un r茅gimen jur铆dico especial en cuanto a la elaboraci贸n de proyectos y en cuanto a la imposibilidad que se adjudiquen por Juntas de Contrataci贸n es evidente, por razones sistem谩ticas, que la reforma, en cuanto a su entidad, tiene que ser algo similar a las obras de primer establecimiento y a las obras de gran reparaci贸n y no a las reparaciones simples."

3.2.3. Gran reparaci贸n.

Se consideran como obras de gran reparaci贸n las necesarias para enmendar un menoscabo producido en un bien inmueble por causas fortuitas o accidentales que afecten fundamentalmente a la estructura resistente.

3.2.4. Reparaci贸n simple.

Se consideran como obras de reparaci贸n simple las necesarias para enmendar un menoscabo producido en un bien inmueble por causas fortuitas o accidentales que no afecten fundamentalmente a la estructura resistente.

3.2.5. Rehabilitaci贸n.

Las obras de rehabilitaci贸n tienen por objeto reparar una construcci贸n conservando su est茅tica, respetando su valor hist贸rico y dot谩ndola de una nueva funcionalidad que sea compatible con los elementos y valores originales del inmueble.

3.2.6. Restauraci贸n.

Las obras de restauraci贸n tienen por objeto reparar una construcci贸n conservando su est茅tica, respetando su valor hist贸rico y manteniendo su funcionalidad.

3.2.7. Conservaci贸n y mantenimiento.

Si el menoscabo se produce en el tiempo por el natural uso del bien, las obras necesarias para su enmienda tendr谩n el car谩cter de conservaci贸n. Las obras de mantenimiento tendr谩n el mismo car谩cter que las de conservaci贸n.

3.2.8.Demolici贸n.

Son las obras que tienen por objeto el derribo o la destrucci贸n de un bien inmueble.

3.3. El contrato p煤blico de obras.


Ya hemos visto que la nueva Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 caracteriza las obras como la ejecuci贸n, o bien, conjuntamente, el proyecto y la ejecuci贸n, de obras relativas a una de las actividades mencionadas en el anexo II; o bien la ejecuci贸n, o bien, conjuntamente, el proyecto y la ejecuci贸n, de una obra; o la realizaci贸n, por cualquier medio, de una obra que cumpla los requisitos fijados por el poder adjudicador que ejerza una influencia decisiva en el tipo o el proyecto de la obra.

En definitiva una obra es: "el resultado de un conjunto de obras de construcci贸n o de ingenier铆a civil destinado a cumplir por s铆 mismo una funci贸n econ贸mica o t茅cnica".

El art. 6.2潞 del TRLCSP establece que "son contratos de obras aqu茅llos que tienen por objeto la realizaci贸n de una obra o la ejecuci贸n de alguno de los trabajos enumerados en el Anexo I o la realizaci贸n por cualquier medio de una obra que responda a las necesidades especificadas por la entidad del sector p煤blico contratante. Adem谩s de estas prestaciones, el contrato podr谩 comprender, en su caso, la redacci贸n del correspondiente proyecto."

Seg煤n la Comunicaci贸n interpretativa de la Comisi贸n estaremos en presencia de contratos p煤blicos de obras en la acepci贸n del Derecho comunitario cuando:
  • el coste de la obra vaya a cargo principalmente del 贸rgano de contrataci贸n y
  • el contratista NO reciba su remuneraci贸n a trav茅s de derechos percibidos directamente de los usuarios de la obra.

De acuerdo con la Resoluci贸n de 16 de marzo de 2016, de la Direcci贸n General del Patrimonio del Estado, por la que se publica la Recomendaci贸n de la Junta Consultiva de Contrataci贸n Administrativa, sobre el efecto directo de las nuevas Directivas comunitarias en materia de contrataci贸n p煤blica:
鈥淓l efecto directo del art铆culo 2.1.6 y del anexo II DN implica que los 贸rganos de contrataci贸n deber谩n entender sustituido el actual anexo I del TRLCSP por el citado anexo II DN a partir del 18 de abril a efectos de identificar las prestaciones que pueden ser objeto de un contrato de obras sujeto a regulaci贸n armonizada鈥.

El art铆culo 2.1.6. de la Directiva establece:
6) 芦Contratos p煤blicos de obras禄: los contratos p煤blicos cuyo objeto sea uno de los siguientes:
a) la ejecuci贸n, o bien, conjuntamente, el proyecto y la ejecuci贸n, de obras relativas a una de las actividades mencionadas en el anexo II;
b) la ejecuci贸n, o bien, conjuntamente, el proyecto y la ejecuci贸n, de una obra;
c) la realizaci贸n, por cualquier medio, de una obra que cumpla los requisitos fijados por el poder adjudicador que ejerza una influencia decisiva en el tipo o el proyecto de la obra鈥.

En consecuencia, a partir del d铆a 18 de abril de 2016 se ha de tener en cuenta el Anexo II de la Directiva:

ANEXO II
LISTA DE ACTIVIDADES CONTEMPLADAS EN EL ART脥CULO 2, APARTADO 1, PUNTO 6, LETRA a)
En caso de diferentes interpretaciones entre CPV y NACE, se aplicar谩 la nomenclatura CPV.
NACE Rev.1 (1)
C贸digo CPV

SECCI脫N F
CONSTRUCCI脫N

Divisi贸n
Grupo
Clase
Descripci贸n
Observaciones

45


Construcci贸n
Esta divisi贸n comprende:
鈥 las construcciones nuevas, obras de restauraci贸n y reparaciones corrientes.
45000000


45,1

Preparaci贸n de obras

45100000



45,11
Demolici贸n de inmuebles; movimientos de tierras
Esta clase comprende:
鈥 la demolici贸n y el derribo de edificios y otras estructuras,
鈥 la limpieza de escombros,
鈥 los trabajos de movimiento de tierras: excavaci贸n, rellenado y nivelaci贸n de emplazamientos de obras, excavaci贸n de zanjas, despeje de rocas, voladuras, etc.,
鈥 la preparaci贸n de explotaciones mineras:
鈥 obras subterr谩neas, despeje de montera y otras actividades de preparaci贸n de minas.
Esta clase comprende tambi茅n:
鈥 el drenaje de emplazamientos de obras,
鈥 el drenaje de terrenos agr铆colas y forestales.
45110000



45,12
Perforaciones y sondeos
Esta clase comprende:
鈥 las perforaciones, sondeos y muestreos con fines de construcci贸n, geof铆sicos, geol贸gicos u otros.
Esta clase no comprende:
鈥 la perforaci贸n de pozos de producci贸n de petr贸leo y gas natural (v茅ase 11.20),
鈥 la perforaci贸n de pozos hidr谩ulicos (v茅ase 45.25), 鈥 la excavaci贸n de pozos de minas (v茅ase 45.25),
鈥 la prospecci贸n de yacimientos de petr贸leo y gas natural y los estudios geof铆sicos, geol贸gicos o s铆smicos (v茅ase 74.20).
45120000


45,2

Construcci贸n general de inmuebles y obras
de ingenier铆a
civil

45200000



45,21
Construcci贸n general de edificios y obras singulares de ingenier铆a civil (puentes, t煤ne颅les, etc.)
Esta clase comprende:
鈥 la construcci贸n de todo tipo de edificios, la construcci贸n de obras de ingenier铆a civil:
鈥 puentes (incluidos los de carreteras elevadas), viaductos, t煤neles y pasos subterr谩neos,
鈥 redes de energ铆a, comunicaci贸n y conducci贸n de
larga distancia,
鈥 instalaciones urbanas de tuber铆as, redes de energ铆a y de comunicaciones,
鈥 obras urbanas anejas,
鈥 el montaje in situ de construcciones prefabricadas. Esta clase no comprende:
鈥 los servicios relacionados con la extracci贸n de gas y de petr贸leo (v茅ase 11.20),
鈥 el montaje de construcciones prefabricadas completas a partir de piezas de producci贸n propia que no sean de hormig贸n (v茅anse las divisiones 20, 26 y 28),
鈥 la construcci贸n de equipamientos de estadios, piscinas, gimnasios, pistas de tenis, campos de golf y otras instalaciones deportivas, excluidos sus edificios (v茅ase 45.23),
鈥 las instalaciones de edificios y obras (v茅ase 45.3), 鈥 el acabado de edificios y obras (v茅ase 45.4),
鈥 las actividades de arquitectura e ingenier铆a (v茅ase 74.20),
鈥 la direcci贸n de obras de construcci贸n (v茅ase 74.20).
45210000
Excepto:
鈥 45213316
45220000
45231000 45232000


45,22
Construcci贸n de cubiertas y estructuras de cerramiento
Esta clase comprende:
鈥 la construcci贸n de tejados,
鈥 la cubierta de tejados,
鈥 la impermeabilizaci贸n de edificios y balcones.
45261000


45,23
Construcci贸n de autopistas, carreteras, campos de aterrizaje, v铆as f茅rreas y centros deportivos
Esta clase comprende:
鈥 la construcci贸n de autopistas, calles, carreteras y otras v铆as de circulaci贸n de veh铆culos y peatones,
鈥 la construcci贸n de v铆as f茅rreas,
鈥 la construcci贸n de pistas de aterrizaje,
鈥 la construcci贸n de equipamientos de estadios, piscinas, gimnasios, pistas de tenis, campos de golf y otras instalaciones deportivas, excluidos sus edificios,
鈥 la pintura de se帽ales en carreteras y aparcamientos.
Esta clase no comprende:
鈥 el movimiento de tierras previo (v茅ase 45.11).
45212212 y DA03
45230000 excepto:
45231000
45232000
45234115


45,24
Obras hidr谩ulicas
Esta clase comprende:
鈥 la construcci贸n de:
鈥 v铆as navegables, instalaciones portuarias y fluviales, puertos deportivos, esclusas, etc.,
鈥 presas y diques,
鈥 dragados,
鈥 obras subterr谩neas.
45240000



45,25
Otros trabajos de construcci贸n especializados
Esta clase comprende:
鈥 las actividades de construcci贸n que se especialicen en un aspecto com煤n a diferentes tipos de estructura y que requieran aptitudes o materiales espec铆颅
ficos,
鈥 obras de cimentaci贸n, incluida la hinca de pilotes,
鈥 construcci贸n y perforaci贸n de pozos hidr谩ulicos, excavaci贸n de pozos de minas,
鈥 montaje de piezas de acero que no sean de producci贸n propia,
鈥 curvado del acero,
鈥 colocaci贸n de ladrillos y piedra,
鈥 montaje y desmantelamiento de andamios y plataformas de trabajo, incluido su alquiler, 鈥 montaje de chimeneas y hornos industriales.
Esta clase no comprende:
鈥 el alquiler de andamios sin montaje ni desmantelamiento (v茅ase 71.32).
45250000
45262000


45,3

Instalaci贸n de edificios y obras

45300000



45,31
Instalaci贸n el茅ctrica
Esta clase comprende:
la instalaci贸n en edificios y otras obras de construcci贸n de:
鈥 cables y material el茅ctrico,
鈥 sistemas de telecomunicaci贸n,
鈥 instalaciones de calefacci贸n el茅ctrica,
鈥 antenas de viviendas,
鈥 alarmas contra incendios,
鈥 sistemas de alarma de protecci贸n contra robos,
鈥 ascensores y escaleras mec谩nicas, 鈥 pararrayos, etc.
45213316
45310000
Excepto:
鈥 45316000



45,32
Trabajos de aislamiento
Esta clase comprende:
鈥 la instalaci贸n en edificios y otras obras de construcci贸n de aislamiento t茅rmico, ac煤stico o antivibratorio.
Esta clase no comprende:
鈥 la impermeabilizaci贸n de edificios y balcones (v茅ase
45.22).
45320000



45,33
Fontaner铆a
Esta clase comprende:
鈥 la instalaci贸n en edificios y otras obras de construcci贸n de:
鈥 fontaner铆a y sanitarios,
鈥 aparatos de gas,
鈥 aparatos y conducciones de calefacci贸n, ventilaci贸n, refrigeraci贸n o aire acondicionado,
鈥 la instalaci贸n de extintores autom谩ticos de incendios.
Esta clase no comprende:
鈥 la instalaci贸n y reparaci贸n de instalaciones de calefacci贸n el茅ctrica (v茅ase 45.31).
45330000



45,34
Otras instalaciones de edificios y obras
Esta clase comprende:
鈥 la instalaci贸n de sistemas de iluminaci贸n y se帽alizaci贸n de carreteras, puertos y aeropuertos,
鈥 la instalaci贸n en edificios y otras obras de construcci贸n de aparatos y dispositivos no clasificados en otra parte.
45234115
45316000 45340000


45,4

Acabado de edificios y obras

45400000



45,41
Revocamiento
Esta clase comprende:
鈥 la aplicaci贸n, en edificios y otras obras de construcci贸n, de yeso y estuco interior y exterior, incluidos los materiales de listado correspondientes.
45410000



45,42
Instalaciones de carpinter铆a
Esta clase comprende:
鈥 la instalaci贸n de puertas, ventanas y marcos, cocinas equipadas, escaleras, mobiliario de trabajo y similares de madera u otros materiales, que no sean de producci贸n propia,
鈥 acabados interiores, como techos, revestimientos de madera para paredes, tabiques m贸viles, etc.
Esta clase no comprende:
鈥 los revestimientos de parqu茅 y otras maderas para suelos (v茅ase 45.43).
45420000



45,43
Revestimiento de suelos y paredes
Esta clase comprende:
鈥 la colocaci贸n en edificios y otras obras de construcci贸n de:
鈥 revestimientos de cer谩mica, hormig贸n o piedra tallada para paredes y suelos,
鈥 revestimientos de parqu茅 y otras maderas para suelos y revestimientos de moqueta y lin贸leo para suelos,
鈥 incluidos el caucho o los materiales pl谩sticos,
鈥 revestimientos de terrazo, m谩rmol, granito o pizarra para paredes y suelos,
鈥 papeles pintados.
45430000



45,44
Pintura y acristalamiento
Esta clase comprende:
鈥 la pintura interior y exterior de edificios,
鈥 la pintura de obras de ingenier铆a civil,
鈥 la instalaci贸n de cristales, espejos, etc.
Esta clase no comprende:
鈥 la instalaci贸n de ventanas (v茅ase 45.42).
45440000



45,45
Otros acabados de edificios y obras
Esta clase comprende:
鈥 la instalaci贸n de piscinas particulares,
鈥 la limpieza al vapor, con chorro de arena o similares, del exterior de los edificios,
鈥 otras obras de acabado de edificios no citadas en otra parte.
Esta clase no comprende:
鈥 la limpieza interior de edificios y obras (v茅ase
74.70).
45212212 y DA04
45450000

45,5

Alquiler de equipo de construcci贸n o demolici贸n dotado de opera颅
rio

45500000


45,50
Alquiler de equipo de construcci贸n o demolici贸n dotado de opera颅
rio
Esta clase no comprende:
鈥 el alquiler de equipo y maquinaria de construcci贸n o demolici贸n desprovisto de operario (v茅ase 71.32).
45500000

3.4. Obras y otras prestaciones.

3.4.1. Contratos mixtos de obras.

En la pr谩ctica puede ocurrir que adem谩s de contratar la ejecuci贸n de la obra se contrate la prestaci贸n de ciertos servicios o el suministro de bienes o que el suministro de bienes o la prestaci贸n de servicios conlleve la ejecuci贸n de obras p煤blicas.

Esta circunstancia se recoge actualmente en el Considerando 8 de la actual Directiva de contrataci贸n de 2014, que indica lo siguiente:

"Un contrato debe considerarse un contrato p煤blico de obras solo si su objeto incluye espec铆ficamente la ejecuci贸n de alguna de las actividades que se detallan en el anexo II, aunque el contrato puede implicar la prestaci贸n de otros servicios necesarios para la realizaci贸n de dichas actividades. Los contratos p煤blicos de servicios, en particular los relativos al 谩mbito de los servicios de gesti贸n de la propiedad, pueden incluir obras en determinadas circunstancias. No obstante, cuando dichas obras sean accesorias al objeto principal del contrato y sean, por tanto, consecuencia posible o complemento del mismo, el hecho de que tales obras est茅n incluidas en el contrato no justifica que el contrato p煤blico de servicios se considere un contrato p煤blico de obras. No obstante, dada la diversidad que presentan los contratos p煤blicos de obras, es conveniente que los poderes adjudicadores puedan prever tanto la adjudicaci贸n por separado como la adjudicaci贸n conjunta de los contratos para el proyecto y la ejecuci贸n de las obras. La presente Directiva no pretende imponer una adjudicaci贸n separada o conjunta.

Y el Considerando 9 a帽ade:
"La realizaci贸n de una obra que cumpla los requisitos especificados por el poder adjudicador requiere a su vez que dicho poder tenga que haber tomado medidas para definir el tipo de obra o, al menos, que haya ejercido una influencia decisiva en su proyecto. El hecho de que el contratista ejecute toda o parte de la obra por sus propios medios o vele por su ejecuci贸n por otros medios no debe modificar la calificaci贸n del contrato como contrato de obra, siempre que el contratista asuma una obligaci贸n directa o indirecta, ejecutable jur铆dicamente, de garantizar que las obras se ejecuten".

Seg煤n la Comunicaci贸n interpretativa de la Comisi贸n el considerando 16潞 de la Directiva 93/37/CEE, fue interpretado por el Tribunal de Justicia, en el asunto Gesti贸n Hotelera Internacional, en el sentido de que "cuando las obras (. . .) s贸lo tienen un car谩cter accesorio en relaci贸n con el objeto principal de la licitaci贸n, la totalidad de esta licitaci贸n no puede calificarse de contrato p煤blico de obras (. . .)"[2] .
El Tribunal de Justicia abord贸 tambi茅n el problema de los contratos mixtos en otro proceso,[3] del cual resulta que "cuando un contrato contiene dos objetos disociables (por ejemplo, suministros y servicios), conviene aplicar a cada uno de ellos las correspondientes normas espec铆ficas."

Seg煤n la Comisi贸n, "se trata de saber si el objeto principal del contrato es la construcci贸n de una obra o la ejecuci贸n y realizaci贸n de trabajos por cuenta del concedente o si, por el contrario, esos trabajos o la construcci贸n de esa obra son s贸lo accesorios en relaci贸n con el objeto principal del contrato://
  • Si el contrato se refiere principalmente a la construcci贸n de una obra por cuenta del concedente, se trata, seg煤n la Comisi贸n, de una concesi贸n de obras.
  • Por el contrario, un contrato de concesi贸n que implique la realizaci贸n de obras s贸lo con car谩cter accesorio, o que se refiera solamente a la explotaci贸n de una obra existente, se interpreta como concesi贸n de servicios."

La Comisi贸n considera que "pueden darse tambi茅n en la pr谩ctica operaciones que supongan a la vez la realizaci贸n de una obra o de trabajos y la prestaci贸n de servicios. De este modo, como parte accesoria de una concesi贸n de obras, pueden establecerse concesiones de servicios para actividades complementarias pero independientes de la explotaci贸n de la concesi贸n de una obra. As铆, por ejemplo, los servicios de restaurante de una autopista pueden ser objeto de una concesi贸n de servicios diferente de la concesi贸n de construcci贸n o gesti贸n de la autopista. Seg煤n la Comisi贸n, al ser disociables los objetos de estos contratos, se aplican las normas respectivas relativas a cada tipo de contrato."

3.4.2. La concesi贸n de obra p煤blica.


La actual Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicaci贸n del contrato de concesi贸n, parte de la siguiente definici贸n:

Considerando 11: "Las concesiones son contratos a t铆tulo oneroso mediante los cuales uno o m谩s poderes o entidades adjudicadores conf铆an la ejecuci贸n de obras o la prestaci贸n y gesti贸n de servicios a uno o m谩s operadores econ贸micos. El objeto de dichos contratos es la contrataci贸n de obras o servicios mediante una concesi贸n cuya contrapartida consiste en el derecho a explotar las obras o servicios, o este mismo derecho en conjunci贸n con un pago. Estos contratos pueden conllevar o no la transferencia de la propiedad a los poderes o entidades adjudicadores, pero estos obtienen siempre los beneficios derivados de las obras o servicios".

Y los Considerandos 17 a 20 abordan y tratan de clarificar dificultades interpretativas del siguiente modo:

Considerando 17: "La presente Directiva no debe aplicarse a los contratos que no conlleven pagos al contratista y en los que este reciba su retribuci贸n de acuerdo con tarifas reglamentadas calculadas de manera que cubran la totalidad de los costes e inversiones que este haya soportado para prestar el servicio".

Considerando 18: "Las dificultades relacionadas con la interpretaci贸n de los conceptos de concesi贸n y de contrato p煤blico han generado una inseguridad jur铆dica continua para las partes interesadas y han dado lugar a numerosas sentencias del Tribunal de Justicia de la Uni贸n Europea. Por lo tanto, debe aclararse la definici贸n de 芦concesi贸n禄, en particular haciendo referencia al concepto de riesgo operacional. La caracter铆stica principal de una concesi贸n, el derecho de explotar las obras o los servicios, implica siempre la transferencia al concesionario de un riesgo operacional de car谩cter econ贸mico que supone la posibilidad de que no recupere las inversiones realizadas ni cubra los costes que haya sufragado para explotar las obras o los servicios adjudicados en condiciones normales de funcionamiento, si bien parte del riesgo siga asumi茅ndolo el poder o entidad adjudicador. La reglamentaci贸n de la adjudicaci贸n de concesiones mediante normas espec铆ficas no estar铆a justificada si el poder adjudicador o la entidad adjudicadora aliviase al operador econ贸mico de cualquier posible p茅rdida garantizando unos ingresos m铆nimos que sean iguales o superiores a las inversiones y los costes que el operador econ贸mico deba asumir en relaci贸n con la ejecuci贸n del contrato. Al mismo tiempo, hay que aclarar que ciertos reg铆menes en los que la remuneraci贸n procede exclusivamente del poder adjudicador o la entidad adjudicadora pueden considerarse concesiones si la recuperaci贸n de las inversiones y costes que hubiera satisfecho el operador para la ejecuci贸n de las obras o la prestaci贸n de los servicios depende de la demanda o del suministro efectivos de esos bienes o servicios.

Considerando 19: Cuando la reglamentaci贸n espec铆fica del sector elimina el riesgo estableciendo una garant铆a en beneficio del concesionario en virtud de la cual se compensen las inversiones y costes sufragados para la ejecuci贸n del contrato, este 煤ltimo no deber铆a considerarse concesi贸n a efectos de la presente Directiva. El hecho de que el riesgo est茅 limitado desde el inicio no impedir谩 que el contrato se considere una concesi贸n. Lo mismo ocurre, por ejemplo, en sectores con tarifas reglamentadas, o cuando se limita el riesgo operacional mediante reg铆menes contractuales que prev茅n una compensaci贸n parcial, incluida la compensaci贸n en caso de adelantarse la caducidad de la concesi贸n por motivos atribuibles al poder o entidad adjudicador, o por causas de fuerza mayor".

Considerando 20: "Un riesgo operacional debe derivarse de factores que escapan al control de las partes. Los riesgos vinculados, por ejemplo, a la mala gesti贸n, a los incumplimientos de contrato por parte del operador econ贸mico o a situaciones de fuerza mayor, no son determinantes a efectos de la clasificaci贸n como concesi贸n, ya que tales riesgos son inherentes a cualquier tipo de contrato, tanto si es un contrato p煤blico como si es una concesi贸n. Un riesgo operacional debe entenderse como el riesgo de exposici贸n a las incertidumbres del mercado, que puede consistir en un riesgo de demanda o en un riesgo de suministro, o bien en un riesgo de demanda y suministro. Debe entenderse por 芦riesgo de demanda禄 el que se debe a la demanda real de las obras o servicios objeto del contrato. Debe entenderse por 芦riesgo de oferta禄 el relativo al suministro de las obras o servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de que la prestaci贸n de los servicios no se ajuste a la demanda. A efectos de la evaluaci贸n del riesgo operacional, puede tomarse en consideraci贸n, de manera coherente y uniforme, el valor actual neto de todas las inversiones, costes e ingresos del concesionario".

El art铆culo 5.1,a) de la actual Directiva define el contrato del siguiente modo:

"芦Concesi贸n de obras禄: un contrato a t铆tulo oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual uno o m谩s poderes o entidades adjudicadores conf铆an la ejecuci贸n de obras a uno o m谩s operadores econ贸micos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar las obras objeto del contrato 煤nicamente, o este mismo derecho en conjunci贸n con un pago".

Seg煤n el art. 7 del TRLCSP "la concesi贸n de obras p煤blicas es un contrato que tiene por objeto la realizaci贸n por el concesionario de algunas de las prestaciones a que se refiere el art铆culo 6, incluidas las de restauraci贸n y reparaci贸n de construcciones existentes, as铆 como la conservaci贸n y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestaci贸n a favor de aqu茅l consiste, o bien 煤nicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompa帽ado del de percibir un precio.

Seg煤n la Comunicaci贸n interpretativa de la Comisi贸n los criterios para saber cu谩ndo estamos ante una concesi贸n de obra p煤blica son la transferencia del derecho de explotaci贸n y del riesgo.

La Junta Consultiva de Contrataci贸n Administrativa en su Informe 49/97, de 17 de noviembre de 1997 interpret贸 sobre la concesi贸n de obra p煤blica que "no se est谩 refiriendo a la estricta realizaci贸n de una obra, sino a la figura m谩s compleja de contratos que, adem谩s de la construcci贸n, implican la explotaci贸n de la obra construida y, en definitiva, al contrato mixto de obras y gesti贸n de servicios p煤blicos como lo demuestra la circunstancia de que el art铆culo que examinamos no establece como retribuci贸n del contratista un precio a pagar por la Administraci贸n, sino, exclusivamente, la forma propia y caracter铆stica del contrato de gesti贸n de servicios p煤blicos, consistente en el derecho a explotar la obra, acompa帽ado o no del de percibir un precio."

3.4.2.1. El derecho de explotaci贸n.

El derecho de explotaci贸n "permite al concesionario cobrar derechos al usuario de la obra (por ejemplo, mediante peajes o percepci贸n de tarifas) durante cierto per铆odo de tiempo."

La duraci贸n de la concesi贸n constituye "un elemento importante de la remuneraci贸n del concesionario, que no es directamente remunerado por el 贸rgano de contrataci贸n sino que obtiene de 茅ste el derecho a recibir las rentas resultantes de la utilizaci贸n de las obras realizadas."[4]

El derecho de explotaci贸n implica tambi茅n "la transferencia de la responsabilidad de explotaci贸n, que engloba los aspectos t茅cnicos, financieros y de gesti贸n de la obra."

Es al concesionario a quien incumbe, por ejemplo:
  • la tarea de realizar las inversiones necesarias para que su obra pueda, de forma 煤til, ponerse a disposici贸n de los usuarios.
  • la carga de la amortizaci贸n de la obra.

Por otra parte, el concesionario asume los riesgos vinculados a:
  • La construcci贸n,
  • La gesti贸n y
  • La frecuentaci贸n del equipamiento.[5]

3.4.2.2. La transferencia del riesgo.

De las consideraciones precedentes se deduce que en una concesi贸n de obra p煤blica, "los riesgos inherentes a la explotaci贸n se transfieren al concesionario."[6]

El hecho de que la Directiva permita que el "derecho de explotaci贸n vaya acompa帽ado de un precio no altera este an谩lisis."

Seg煤n la Comisi贸n puede ocurrir que el Estado asuma parcialmente el coste de explotaci贸n a fin de aminorar el precio que debe pagar el usuario (pr谩ctica de los 芦precios sociales禄).[7] Esta intervenci贸n puede revestir distintas modalidades (importe garantizado a tanto alzado, importe fijo pero pagado en funci贸n del n煤mero de usuarios, etc.). Estas intervenciones no cambian necesariamente la naturaleza del contrato, "si el precio pagado cubre s贸lo una parte del coste de la obra y de su explotaci贸n."

En efecto, quedan cubiertos por la definici贸n de concesi贸n aquellos casos en que el Estado paga un precio como contrapartida de las obras realizadas, "siempre y cuando 茅ste no elimine el riesgo inherente a la explotaci贸n". Al precisar que el derecho de explotaci贸n puede combinarse con un precio, la Directiva indica que la remuneraci贸n del concesionario debe proceder de la explotaci贸n.

Aunque, en la mayor parte de los casos, el origen de las rentas -cobradas directamente al usuario de la obra- sea un elemento significativo, "lo determinante es la presencia de riesgo de explotaci贸n, vinculado a la inversi贸n realizada o a los capitales invertidos", en especial cuando la entidad concedente haya pagado un precio.

Cierto es que, aun en el marco de los contratos p煤blicos, puede quedar, en su caso, una parte del riesgo a cargo del contratista. [8] . Sin embargo, "las contingencias fruto del entramado financiero de la operaci贸n, que podr铆amos clasificar como 芦riesgo econ贸mico禄, son inherentes al fen贸meno de las concesiones." En efecto, este tipo de riesgo, que depende estrechamente de las rentas que el concesionario pueda percibir de la frecuentaci贸n [9] , constituye un "elemento distintivo importante entre concesiones y contratos p煤blicos."

En conclusi贸n, al derecho de explotaci贸n va unida la transferencia al concesionario de los riesgos resultantes de esa misma explotaci贸n; el "reparto de los riesgos entre concedente y concesionario se efect煤a en cada caso en funci贸n de las respectivas aptitudes para gestionar de manera m谩s eficaz los riesgos en cuesti贸n."

De acuerdo con el reciente Informe 9/2016, de 1 de diciembre, de la Comisi贸n Permanente de la Junta Consultiva de Contrataci贸n Administrativa de la Generalitat de Catalunya, relativo al 芦An谩lisis del concepto de riesgo operacional en relaci贸n con los contratos de concesi贸n y otras categor铆as contractuales禄:

"El riesgo operacional que tienen que asumir las empresas concesionarias es un riesgo econ贸mico vinculado a la explotaci贸n y, en consecuencia, a la retribuci贸n, que puede comprender el riesgo de demanda, el riesgo de suministro o ambos, de manera que la remuneraci贸n de las empresas concesionarias debe depender del uso efectivo o de la frecuentaci贸n de la obra o el servicio. Por lo tanto, no parece que se pueda considerar que se traslada el riesgo operacional s贸lo con el traslado del riesgo de disponibilidad, es decir, determinando la retribuci贸n de la empresa contratista 煤nicamente por el grado efectivo de disponibilidad de la obra o servicio objeto del contrato o por el cumplimiento de determinados est谩ndares de calidad fijados previamente. Sin embargo, dado que el riesgo operacional se define como aquel que proviene de factores ajenos al control de las partes y de las incertidumbres del mercado, el riesgo de disponibilidad se podr铆a entender que se encuentra incluido en el concepto de riesgo operacional, pero s贸lo si esta falta de disponibilidad es debida a factores externos a la propia empresa contratista 鈥損or ejemplo si fuera consecuencia del 鈥渞iesgo tecnol贸gico鈥 asumido".

Si los poderes p煤blicos asumen las contingencias vinculadas a la gesti贸n de una obra, asegurando, por ejemplo, el reembolso de la financiaci贸n, faltar谩 el elemento de riesgo. En este caso, la Comisi贸n considera que se trata de un contrato p煤blico de obras y no de una concesi贸n. [10]

3.5. El contrato de servicios.

De acuerdo con la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 en funci贸n de lo dispuesto en su art铆culo 5.1.b): se define la "芦concesi贸n de servicios禄:" como "un contrato a t铆tulo oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual uno o m谩s poderes o entidades adjudicadores conf铆an la prestaci贸n y la gesti贸n de servicios distintos de la ejecuci贸n de las obras contempladas en la letra a) a uno o m谩s operadores econ贸micos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar los servicios objeto del contrato 煤nicamente, o este mismo derecho en conjunci贸n con un pago".

El art. 10 del TRLCSP establece que son contratos de servicios "aqu茅llos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtenci贸n de un resultado distinto de una obra o un suministro. A efectos de aplicaci贸n de esta Ley, los contratos de servicios se dividen en las categor铆as enumeradas en el Anexo II."

El objeto de las concesiones de obras es, por definici贸n, distinto del de las concesiones de servicios.

No obstante, la Comisi贸n en su Comunicaci贸n interpretativa y sobre las concesiones de servicio "considera que parece oportuno basarse en ciertos elementos que se inspiran en el concepto ya citado de concesi贸n de obras."

Para la Comisi贸n, un contrato de concesi贸n presenta, en general, "las mismas caracter铆sticas, cualquiera que sea el objeto al que haga referencia."

En efecto, tal como sucede con las concesiones de obras, el criterio de "explotaci贸n constituye una caracter铆stica esencial" para determinar si se trata de una concesi贸n de servicios. [11]

En virtud de este criterio, existe concesi贸n de servicio cuando el "operador asume el riesgo del servicio en cuesti贸n (establecimiento del servicio y explotaci贸n del mismo), cobrando una parte significativa de su remuneraci贸n al usuario, en particular mediante la percepci贸n de tarifas, en cualquiera de sus formas." El modo de remuneraci贸n del operador es, como en la concesi贸n de obras, un elemento que permite determinar la asunci贸n del riesgo de explotaci贸n.

La concesi贸n de servicios, del mismo modo que la concesi贸n de obras, se caracteriza por una "transferencia de la responsabilidad" de explotaci贸n, tal y como se ha visto con la nueva directiva de concesiones..

4. Informes y otros recursos disponibles.


Informes de la Junta Consultiva de Contrataci贸n Administrativa del Estado:

Informes y Recomendaciones Comisi贸n Consultiva de Contrataci贸n Administrativa de la Junta de Andaluc铆a:

Informes de la Junta Consultiva de Contrataci贸n Administrativa de la Comunidad Aut贸noma de Arag贸n:

Informes de la Junta Consultiva de Contrataci贸n Administrativa de la Comunidad Aut贸noma de Canarias:

Informes de la Junta Consultiva de Contrataci贸n Administrativa de la Generalidad de Catalu帽a.







Informes de la Junta Consultiva de Contrataci贸n Administrativa de Baleares:

Informes de la Junta Consultiva de Contrataci贸n Administrativa de la Comunidad Aut贸noma de Madrid:

Informes de la Junta Superior de Contrataci贸n Administrativa de la Generalidad de Valencia:

Dict谩menes del Consejo de Estado u 贸rganos consultivos auton贸micos.

Abogac铆a del Estado:

Informes del Tribunal de Cuentas o de los 贸rganos fiscalizadores regionales.

  • INFORME 1188, de 22 de diciembre de 2016 DE FISCALIZACI脫N DE LOS CONTRATOS DE OBRAS DE IMPORTE SUPERIOR AL CONTRATO MENOR QUE NO SEAN DE REMISI脫N OBLIGATORIA, CELEBRADOS POR LOS ORGANISMOS ADSCRITOS A LOS MINISTERIOS DEL 脕REA POL脥TICO ADMINISTRATIVA DEL ESTADO, EJERCICIOS 2013 Y 2014.
Del an谩lisis de los resultados obtenidos respecto de los contratos fiscalizados, se extraen las siguientes conclusiones generales:
1. En numerosos expedientes de contrataci贸n no se justific贸 adecuadamente la necesidad del objeto de la contrataci贸n. (Apartado II.1)
2. En un elevado n煤mero de expedientes de contrataci贸n se han detectado deficiencias en el c谩lculo y determinaci贸n de los presupuestos de licitaci贸n bien por no haberse aportado o acreditado los c谩lculos y datos tenidos en cuenta para su cuantificaci贸n, por tomarse como referencia el precio de adjudicaci贸n de los contratos anteriores sin que conste que se tuviera en cuenta la posible variaci贸n de los precios de mercado, o por referirse a una sola anualidad, no habiendo podido comprobarse en ciertos casos si resultaron adecuados a las prestaciones objeto de la contrataci贸n. . (Apartado II.1)
3. En los pliegos de cl谩usulas administrativas particulares de un gran n煤mero expedientes de contrataci贸n no se estableci贸 de forma adecuada la manera en que deben acreditar su solvencia los licitadores (Apartado II.1)
4. En numerosos expedientes la documentaci贸n acreditativa de la realizaci贸n total del contrato a satisfacci贸n de la Administraci贸n es incompleta o presenta deficiencias. (Apartado II.3)
5. En lo que se refiere al an谩lisis de las cuestiones relacionadas con las previsiones contenidas en la Ley Org谩nica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de Mujeres y Hombres, las entidades fiscalizadas no establecieron en la contrataci贸n fiscalizada condiciones especiales de ejecuci贸n con el fin de promover la igualdad entre mujeres y hombres en el mercado de trabajo, posibilidad prevista, con car谩cter potestativo en los art铆culos 33 y 34 de la citada Ley Org谩nica 3/2007. (Apartado II.5)
IV. RECOMENDACIONES
1. Las memorias justificativas de la necesidad de la contrataci贸n deber铆an determinar, con detalle y precisi贸n, cu谩les son las necesidades reales a satisfacer con la prestaci贸n objeto del contrato, con el fin de evitar en su contenido la inclusi贸n de meras referencias gen茅ricas.
2. Ser铆a recomendable llevar a cabo un mayor seguimiento de la ejecuci贸n de los contratos y del cumplimiento de los plazos, haciendo efectivas las garant铆as en caso de incumplimiento y, en su caso, la imposici贸n de penalidades.
3. Ser铆a conveniente que las entidades fiscalizadas considerasen una aplicaci贸n m谩s efectiva y regular de las previsiones contenidas en la Ley Org谩nica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de Mujeres y Hombres, tendentes a promover dicha igualdad a trav茅s de la contrataci贸n, sin perjuicio de su car谩cter potestativo.




5. Resoluciones y jurisprudencia.


Relaci贸n de sentencias:

Tribunal de Justicia de la Uni贸n Europea (concepto de contrato de obras):

Tribunal Supremo:
  • Sentencia de 17 de marzo de 2016, del Tribunal Supremo (RJ 2016\1095) (BBDD.CGPJ), 芦contrato de obras: certificaci贸n final: medici贸n general de las obras: diferencias de medici贸n: prueba: existencia: abono: procedencia: fijaci贸n de importe en ejecuci贸n de sentencia禄.
  • Sentencia n潞 938/2016, de 28 de abril de 2016, del Tribunal Supremo (RJ 2016/2423) (BBDD.CGPJ), 芦Concesi贸n de obra p煤blica para redacci贸n del proyecto, construcci贸n, conservaci贸n y gesti贸n del servicio p煤blico de nueva carretera: equilibrio econ贸mico: restablecimiento: por mayor inversi贸n en las expropiaciones a la fijada inicialmente en el pliego de condiciones: procedencia: cuant铆a: determinaci贸n: conforme a informe pericial禄.


6. Cuestiones pr谩cticas.


  • V脥DEO DIVULTATIVO. ISEL (La nueva reforma de la contrataci贸n p煤blica: el proyecto de ley de contratos del sector p煤blico). Los contratos de concesi贸n de obra p煤blica y de concesi贸n de servicios. La diferenciaci贸n entre contrato de gesti贸n de servicios p煤blicos, concesi贸n de servicios y contrato p煤blico de servicios. Los servicios p煤blicos locales. Mariano Magide Herrero. Abogado Socio Departamento de P煤blico y Medioambiente de Ur铆a Men茅ndez. Profesor de Derecho administrativo en la Universidad Pontifica de Comillas (ICADE).


  • NUEVA DIRECTIVA DE CONCESIONES. EL RIESGO CONCESIONAL. DISTINCI脫N ENTRE CONTRATOS DE SERVICIOS Y CONTRATOS DE CONCESI脫N DE SERVICIOS. Ximena Lazo Vitoria. (V铆deo de la Conferencia)


  1. ^ La Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de maro de 2004, sobre coordinaci贸n de los procedimientos de adjudicaci贸n de los contratos p煤blicos de obras, de suministro y de servicios , se refiere expresamente al proyecto de obras en los siguientes preceptos:
    • Considerando (10) : "Un contrato debe considerarse un contrato p煤blico de obras s贸lo si su objeto abarca espec铆ficamente la ejecuci贸n de alguna de las actividades que se detallan en el anexo I , si bien el contrato puede conllevar la prestaci贸n de otros servicios necesarios para la realizaci贸n de dichas actividades. Los contratos p煤blicos de servicios, en particular los relativos al 谩mbito de los servicios de gesti贸n de propiedades, podr谩n incluir obras en determinadas circunstancias. No obstante, cuando dichas obras sean accesorias al objeto principal del contrato y sean, por tanto, consecuencia o complemento del mismo, el contrato no podr谩 considerarse como un contrato p煤blico de obras."
    • Art铆culo 1.
      • Apartado 2潞 Son contratos p煤blicos los contratos onerosos y celebrados por escrito entre uno o varios operadores econ贸micos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecuci贸n de obras , el suministro de productos o la prestaci贸n de servicios en el sentido de la presente Directiva.
      • Apartado 7潞. Una subasta electr贸nica es un proceso repetitivo basado en un dispositivo electr贸nico de presentaci贸n de nuevos precios, revisados a la baja, o de nuevos valores relativos a determinados elementos de las ofertas que tiene lugar tras una primera evaluaci贸n completa de las ofertas y que permite proceder a su clasificaci贸n mediante m茅todos de evaluaciones autom谩ticos. Por consiguiente, no podr谩n ser objeto de subastas electr贸nicas determinados contratos de servicios y determinados contratos de obras cuyo contenido implique el desempe帽o de funciones de car谩cter intelectual, como la elaboraci贸n de proyectos de obras.
      • Apartado 8潞. Los t茅rminos contratista, proveedor y prestador de servicios designan a toda persona f铆sica o jur铆dica, entidad p煤blica o agrupaci贸n de dichas personas u organismos que ofrezca, respectivamente, la realizaci贸n de obras o de una obra concreta , productos o servicios en el mercado.
  2. ^



    Sentencia de 19 de abril de 1994 (Asunto C-331/92) Gestion Hotelera Internacional, S. A. contra Comunidad Aut贸noma de Canarias y otros (Petici贸n de decisi贸n prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias) 芦Directiva 71/305/CEE 鈥 Concepto de "contratos p煤blicos de obras"禄.
  3. ^ Sentencia del Tribunal de 5 de diciembre de 1989 en el asunto 3/88: Data Processing Recopilaci贸n, p. 4035).
  4. ^ El ejemplo m谩s conocido de concesi贸n de obras p煤blicas es el contrato por el cual un Estado asigna a una sociedad el derecho a construir y a explotar una autopista y le permite percibir su remuneraci贸n cobrando un peaje al usuario.
  5. ^ Habr谩 que examinar caso por caso, teniendo en cuenta diferentes elementos como el objeto, duraci贸n e importe del contrato, la capacidad econ贸mica y financiera del concesionario y cualquier otro elemento que permita determinar que el concesionario asume realmente el riesgo.
  6. ^ Si el reembolso de las financiaciones corriera a cargo del 贸rgano de contrataci贸n, sin riesgos vinculados a la gesti贸n de la obra, faltar铆a el elemento de riesgo y el contrato deber铆a calificarse como contrato de obras y no como concesi贸n. Adem谩s, si durante la duraci贸n del contrato o al t茅rmino del mismo el concesionario recibe, directa o indirectamente (en forma de reembolso, de compensaci贸n de p茅rdidas o de otra forma), una remuneraci贸n distinta de la correspondiente a la explotaci贸n, el contrato ya no podr铆a ser tildado de concesi贸n. En ese caso, la compatibilidad de la financiaci贸n adicional tendr铆a que ser analizada a la luz del conjunto de disposiciones pertinentes de Derecho comunitario.
  7. ^ Por ejemplo, cuando los peajes de una autopista los cifra el Estado en una cantidad que no permite cubrir el coste de explotaci贸n.
  8. ^ Por ejemplo, el riesgo resultante de modificaciones, durante la ejecuci贸n del contrato, del contexto normativo (por ejemplo, en materia de protecci贸n medioambiental, que impusieran cambios en la obra, o de fiscalidad, comprometiendo el equilibrio financiero del contrato) o el riesgo de obsolescencia t茅cnica. En realidad, este tipo de riesgos tender谩n a producirse con m谩s frecuencia en el marco de las concesiones, dado que 茅stas se extienden sobre per铆odos de tiempo relativamente largos (sobre la duraci贸n de las concesiones, v茅ase el punto 3.1.3).
  9. ^ Conviene indicar que aun en el supuesto de peajes ficticios, esto es, a cargo del concedente, el riesgo econ贸mico permanece si la remuneraci贸n depende del nivel de frecuentaci贸n.
  10. ^ En un caso tramitado por la Comisi贸n, a pesar de una apariencia de explotaci贸n, el socio privado se beneficiaba de una garant铆a de los poderes p煤blicos de ser indemnizado en condiciones tales que los riesgos inherentes a la explotaci贸n eran de hecho asumidos por esos mismos poderes p煤blicos.
  11. ^ En la Sentencia de 10 de noviembre de 1998 en el asunto C-360/96: Arnhem, no 25, el Tribunal descart贸 la calificaci贸n de concesi贸n de servicios, visto que la remuneraci贸n percibida consist铆a 煤nicamente en un precio pagado por la autoridad p煤blica y no en un derecho de explotar el servicio.