Contrato de servicios


LOS CONTRATOS DE SERVICIOS.

1. Introducción.


En esta página vamos a ver algunos aspectos relativos a la lo que la legislación establece para el contrato de servicios. Es un contrato muy usado. Si el poder adjudicador no necesita una obra o un bien mueble (un suministro), probablemente la prestación que necesita del mercado deba ser calificado como un servicio.

2. La legislación


2.1 Europea.

La Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.[1]

La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, que tiene efecto directo desde el pasado 18 de abril de 2016 señala sobre el contrato de servicios que:
Considerandos:
  • (4) "Las formas cada vez más diversas de acción pública han originado la necesidad de definir con mayor claridad el propio concepto de contratación. Sin embargo, esa clarificación no debería ampliar el ámbito de aplicación de la presente Directiva en relación con el de la Directiva 2004/18/CE. Las normas de la Unión sobre contratación pública no tienen por objetivo regular todas las formas de desembolso de fondos públicos, sino únicamente aquellas destinadas a la adquisición de obras, suministros o servicios prestados mediante un contrato público. Es preciso aclarar que dicha adquisición de obras, suministros o servicios debe estar sujeta a la presente Directiva tanto si se realiza mediante adquisición, arrendamiento o cualquier otra forma contractual. El concepto de adquisición debe entenderse de manera amplia, en el sentido de obtener los beneficios de las obras, suministros o servicios de que se trate, sin que ello implique necesariamente una transferencia de propiedad a los poderes adjudicadores. Es más, la mera financiación, en particular mediante subvenciones, de una actividad, a menudo ligada a la obligación de reembolsar las cantidades recibidas cuando no se hayan utilizado para los fines previstos, no suele estar regulada por las normas de contratación pública. De modo similar, aquellas situaciones en las que todos los operadores que cumplan determinadas condiciones están autorizados a desempeñar una determinada tarea, sin ningún procedimiento de selección, como los sistemas de elección de los clientes o de cheques de servicios, no deben entenderse como una contratación, sino como simples regímenes de autorización (por ejemplo, las licencias para medicamentos o servicios médicos)".
  • (5) "Debe recordarse que ninguna disposición de la presente Directiva obliga a los Estados miembros a subcontratar o a externalizar la prestación de servicios que deseen prestar ellos mismos o a organizarlos de otra manera que no sea mediante contratos públicos en el sentido de la presente Directiva. Ha de quedar excluida la prestación de servicios basada en disposiciones legales o administrativas, o contratos de trabajo. En algunos Estados miembros, puede ser el caso, por ejemplo, de determinados servicios administrativos y estatales, como los servicios ejecutivos y legislativos, o la prestación de determinados servicios a la comunidad, como los servicios de asuntos exteriores o de justicia, o los servicios obligatorios de la seguridad social".
  • (6) "Conviene recordar asimismo que la presente Directiva no ha de afectar a la legislación en materia de seguridad social de los Estados miembros. Tampoco debe tratar la liberalización de servicios de interés económico general reservados a las entidades públicas o privadas, ni la privatización de entidades públicas prestadoras de servicios.
    Ha de recordarse también que los Estados miembros gozan de libertad para organizar la prestación de los servicios sociales obligatorios o de cualquier otro servicio, como los servicios postales, los servicios de interés económico general o los servicios no económicos de interés general, o una combinación de ambos. Conviene aclarar que los servicios no económicos de interés general deben quedar excluidos del ámbito de aplicación de la presente Directiva.
  • (8) "Un contrato debe considerarse un contrato público de obras solo si su objeto incluye específicamente la ejecución de alguna de las actividades que se detallan en el anexo II, aunque el contrato puede implicar la prestación de otros servicios necesarios para la realización de dichas actividades. Los contratos públicos de servicios, en particular los relativos al ámbito de los servicios de gestión de la propiedad, pueden incluir obras en determinadas circunstancias. No obstante, cuando dichas obras sean accesorias al objeto principal del contrato y sean, por tanto, consecuencia posible o complemento del mismo, el hecho de que tales obras estén incluidas en el contrato no justifica que el contrato público de servicios se considere un contrato público de obras".
  • (23) "En la adjudicación de contratos públicos para determinados servicios de medios audiovisuales y radiofónicos por proveedores de medios de comunicación deben poder tenerse en cuenta aquellas consideraciones de relevancia cultural y social debido a las cuales no resulta adecuada la aplicación de las normas de adjudicación de contratos. Por ello, conviene establecer una excepción para los contratos públicos de servicios, adjudicados por los propios proveedores de servicios de medios de comunicación, destinados a la compra, el desarrollo, la producción o la coproducción de programas listos para su uso y de otros servicios preparatorios, como los relativos a los guiones o a las actuaciones artísticas necesarios para la realización del programa. Debe precisarse que dicha excepción se ha de aplicar tanto a los servicios de medios de difusión como a los servicios de comunicación a la carta (servicios no lineales). Sin embargo, esta exclusión no debe aplicarse al suministro del material técnico necesario para la producción, coproducción y radiodifusión de esos programas".
  • (24) "Cabe recordar que los servicios de arbitraje y conciliación, y demás formas similares de resolución alternativa de controversias se prestan a través de órganos o personas acordadas o seleccionadas de un modo que no puede regirse por disposiciones sobre contratación. Es preciso aclarar que la presente Directiva no debe aplicarse a contratos de servicio para la prestación de este tipo de servicio, con independencia de su denominación en la legislación nacional".
  • (25) "Determinados servicios jurídicos son facilitados por proveedores de servicios nombrados por un tribunal o un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, implican la representación de clientes en un proceso judicial por abogados deben ser prestados por notarios o guardar relación con el ejercicio de una autoridad oficial. Dichos servicios jurídicos son prestados normalmente por organismos o personas nombrados o seleccionados mediante un procedimiento que no puede regirse por las normas de adjudicación de los contratos, como ocurre por ejemplo, en algunos Estados miembros, con el nombramiento del ministerio fiscal. Por consiguiente, estos servicios jurídicos deben quedar excluidos del ámbito de aplicación de la presente Directiva".
  • (27) "Debe señalarse que en el artículo 5, apartado 1, del Reglamento (CE) n o 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo ( 1 ) se establece explícitamente que las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE se aplican, respectivamente, a los contratos de servicio y a los contratos de servicio público relativos a los servicios de transporte público de viajeros en autobús o tranvía, mientras que el Reglamento (CE) n o 1370/2007 se aplica a las concesiones de servicios de transporte público de viajeros en autobús o tranvía. Asimismo, debe recordarse que el Reglamento sigue aplicándose a los contratos de servicio público y a las concesiones de servicios de transporte público de viajeros por ferrocarril o en metro. Para aclarar las relaciones entre la presente Directiva y el Reglamento (CE) n o 1370/2007, conviene establecer explícitamente que la presente Directiva no ha de aplicarse a los contratos de servicio público relativos a la prestación de servicios de transporte público de pasajeros por ferrocarril o en metro, cuya concesión debe seguir estando sujeta a dicho Reglamento. En la medida en que el Reglamento (CE) n o 1370/2007 permite que el Derecho nacional se aparte de las normas que establece, los Estados miembros deben poder seguir estipulando en su Derecho nacional que los contratos de servicio público para los servicios de transporte público de viajeros por ferrocarril o en metro han de adjudicarse mediante un contrato cuyo procedimiento de adjudicación esté regulado por sus normas generales de contratación pública".
  • (28) "La presente Directiva no debe aplicarse a determinados servicios de emergencia prestados por organizaciones o asociaciones sin ánimo de lucro, ya que sería difícil preservar la especial naturaleza de estas organizaciones en el caso de que los proveedores de servicios tuvieran que elegirse con arreglo a los procedimientos establecidos en la presente Directiva. Con todo, la exclusión no debe ampliarse más allá de lo estrictamente necesario. Así pues, es preciso establecer explícitamente que no deben excluirse los servicios de transporte de pacientes en ambulancia. En este contexto resulta aún más necesario aclarar que el Grupo CPV 601 «Servicios de transporte por carretera» no incluye los servicios de ambulancia, que se encuentran en la clase CPV 8514. Por ello es conveniente aclarar que los servicios del código CPV 85143000-3 que consisten exclusivamente en servicios de transporte de pacientes en ambulancia deben estar sometidos al régimen especial establecido para los servicios sociales y otros servicios específicos («régimen simplificado»). Por consiguiente, los contratos de prestación de servicios de ambulancia en general deben estar asimismo sometidos al régimen simplificado aunque el valor de los servicios de transporte de pacientes en ambulancia fuera superior al valor de otros servicios de ambulancia".
  • (29) "Es conveniente recordar que la presente Directiva solo se aplica a los poderes adjudicadores de Estados miembros. Por consiguiente, los partidos políticos en general no están sometidos a sus disposiciones al no tratarse de poderes adjudicadores. Sin embargo, puede darse el caso, en algunos Estados miembros, de partidos políticos que se incluyan en el concepto de organismos de Derecho público.No obstante, determinados servicios (como películas de propaganda y producciones de vídeo) están tan inextricablemente relacionados con las opiniones políticas del proveedor del servicio cuando se prestan en el contexto de una campaña electoral que sus proveedores se seleccionan habitualmente de un modo al que no se pueden aplicar disposiciones sobre contratación pública.
    Por último cabe recordar que el estatuto y la financiación de los partidos políticos europeos y las fundaciones políticas europeas están sometidos a otras disposiciones distintas de las establecidas en la presente Directiva".
  • (30) "En determinados casos, un poder adjudicador o una asociación de poderes adjudicadores pueden ser la única fuente para un servicio concreto, para cuya prestación gozan de un derecho exclusivo con arreglo a disposiciones legales, reglamentarias o administrativas que se hayan publicado y sean compatibles con el TFUE. Debe precisarse que no es necesaria la aplicación de la presente Directiva a la adjudicación de un contrato de servicios públicos a dicho poder adjudicador o a dicha asociación".
  • (38) "Debe considerarse que los servicios se prestan en el lugar en el que se ejecutan las prestaciones características. Cuando los servicios se presten a distancia, por ejemplo servicios prestados por centros de atención telefónica, debe considerarse que dichos servicios se prestan en el lugar en el que se realizan los servicios, con independencia de los lugares y Estados miembros a los que se dirijan los servicios".
  • (43)"Para los contratos de obras, estas situaciones incluyen las obras que no son edificios convencionales o las obras que incluyen el diseño o soluciones innovadoras. Para los servicios o suministros que exijan un esfuerzo de adaptación o de diseño, el recurso al procedimiento de licitación con negociación o al diálogo competitivo puede resultar valioso. Este esfuerzo de adaptación o de diseño resulta especialmente necesario en los casos de adquisiciones complejas, por ejemplo cuando se trata de productos sofisticados, servicios intelectuales, por ejemplo algunos servicios de consultoría, de arquitectura o de ingeniería, o grandes proyectos relacionados con las tecnologías de la información y de las comunicaciones (TIC). En estos casos, las negociaciones pueden ser necesarias para garantizar que el suministro o el servicio de que se trate responde a las necesidades del poder adjudicador. Por lo que respecta a los servicios o suministros disponibles en el mercado que pueden ser proporcionados por distintos operadores económicos, no debe utilizarse el procedimiento de licitación con negociación ni el diálogo competitivo".
  • (47) "La investigación y la innovación, incluidas la innovación ecológica y la innovación social, se encuentran entre los principales motores del crecimiento futuro y ocupan un lugar central de la Estrategia Europa 2020. Los poderes públicos deben hacer la mejor utilización estratégica posible de la contratación pública para fomentar la innovación. La adquisición de bienes, obras y servicios innovadores desempeña un papel clave en la mejora de la eficiencia y la calidad de los servicios públicos, al mismo tiempo que responde a desafíos fundamentales para la sociedad. Contribuye a obtener la mejor relación calidad-precio en las inversiones públicas, así como amplias ventajas económicas, medioambientales y sociales, al generar nuevas ideas, plasmarlas en productos y servicios innovadores y, de este modo, fomentar un crecimiento económico sostenible".
  • (49) "Cuando las soluciones ya disponibles en el mercado no puedan satisfacer una necesidad en relación con el desarrollo de productos, servicios u obras innovadores y la adquisición ulterior de los suministros y servicios u obras resultantes, los poderes adjudicadores deben tener acceso a un procedimiento de contratación específico respecto de los contratos que entren en el ámbito de aplicación de la presente Directiva. Este procedimiento específico debe permitir a los poderes adjudicadores establecer una asociación para la innovación a largo plazo con vistas al desarrollo y la ulterior adquisición de nuevos productos, servicios u obras innovadores, siempre que estos se ajusten a un nivel acordado de prestaciones y de costes, sin necesidad de recurrir a un procedimiento de contratación independiente para la adquisición. La asociación para la innovación debe basarse en la normativa aplicable al procedimiento de licitación con negociación y los contratos deben adjudicarse únicamente basándose en la mejor relación calidad-precio, que es la más indicada para comparar las ofertas de soluciones innovadoras. En lo que respecta tanto a los proyectos de gran envergadura como a los proyectos innovadores de menor calado, la asociación para la innovación debe estar estructurada de tal manera que genere el necesario «tirón comercial», incentivando el desarrollo de soluciones innovadoras sin cerrar el mercado".
  • (114) Determinadas categorías de servicios, en concreto los servicios que se conocen como servicios a las personas, como ciertos servicios sociales, sanitarios y educativos, siguen teniendo, por su propia naturaleza, una dimensión transfronteriza limitada. Dichos servicios se prestan en un contexto particular que varía mucho de un Estado miembro a otro, debido a las diferentes tradiciones culturales. Debe establecerse un régimen específico para los contratos públicos relativos a tales servicios, con un umbral más elevado que el que se aplica a otros servicios.
  • Los servicios a las personas con valores inferiores a ese umbral no revisten normalmente interés para los proveedores de otros Estados miembros, a menos que haya indicios concretos de lo contrario, como en la financiación por la Unión de proyectos transfronterizos.
  • Los contratos de servicios a las personas, cuyo valor esté situado por encima de ese umbral deben estar sujetos a normas de transparencia en toda la Unión. Teniendo en cuenta la importancia del contexto cultural y el carácter delicado de estos servicios, debe ofrecerse a los Estados miembros un amplio margen de maniobra para organizar la elección de los proveedores de los servicios del modo que consideren más oportuno. Las normas de la presente Directiva tienen en cuenta este imperativo al imponer solo la observancia de los principios fundamentales de transparencia e igualdad de trato y al asegurar que los poderes adjudicadores puedan aplicar, para la elección de los proveedores de servicios, criterios de calidad específicos, como los establecidos en el Marco Europeo Voluntario de Calidad para los Servicios Sociales publicado por el Comité de Protección Social. Al determinar los procedimientos que hayan de utilizarse para la adjudicación de contratos de servicios a las personas, los Estados miembros deben tener en cuenta el artículo 14 del TFUE y el Protocolo n o 26. Al hacerlo, los Estados miembros también deben perseguir los objetivos de simplificación y reducción de la carga administrativa de poderes adjudicadores y operadores económicos; es preciso aclarar ello también puede suponer basarse en disposiciones aplicables a los contratos de servicios no sometidos al régimen específico.
  • Los Estados miembros y los poderes públicos siguen teniendo libertad para prestar por sí mismos esos servicios u organizar los servicios sociales de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos, por ejemplo, mediante la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todos los operadores económicos que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, siempre que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación.
Artículo 2.1º 9): "Contratos públicos de servicios»: los contratos públicos cuyo objeto sea la prestación de servicios distintos de aquellos a los que se refiere el punto 6" que se refiere a los «contratos públicos de obras. Los contratos públicos cuyo objeto sea uno de los siguientes:
  • a) la ejecución, o bien, conjuntamente, el proyecto y la ejecución, de obras relativas a una de las actividades mencionadas en el anexo II;
  • b) la ejecución, o bien, conjuntamente, el proyecto y la ejecución, de una obra;
  • c) la realización, por cualquier medio, de una obra que cumpla los requisitos fijados por el poder adjudicador que ejerza una influencia decisiva en el tipo o el proyecto de la obra".
Artículo 10. Exclusiones específicas relativas a los contratos de servicios: "La presente Directiva no se aplicará a aquellos contratos públicos de servicios para:

d) cualquiera de los siguientes servicios jurídicos:
  • i) representación legal de un cliente por un abogado, en el sentido del artículo 1 de la Directiva 77/249/CEE del Consejo ( 2 ) en:
    • un arbitraje o una conciliación celebrada en un Estado miembro, un tercer país o ante una instancia internacional de conciliación o arbitraje, o
    • un procedimiento judicial ante los órganos jurisdiccionales o las autoridades públicas de un Estado miembro, un tercer país o ante órganos jurisdiccionales o instituciones internacionales,
  • ii) asesoramiento jurídico prestado como preparación de uno de los procedimientos mencionados en el inciso i) de la presente letra, o cuando haya una indicación concreta y una alta probabilidad de que el asunto sobre el que se asesora será objeto de dichos procedimientos, siempre que el asesoramiento lo preste un abogado en el sentido del artículo 1 de la Directiva 77/249/CEE,
  • iii) servicios de certificación y autenticación de documentos que deban ser prestados por un notario,
  • iv) servicios jurídicos prestados por administradores, tutores u otros servicios jurídicos cuyos proveedores sean designados por un órgano jurisdiccional en el Estado miembro en cuestión o designados por ley para desempeñar funciones específicas bajo la supervisión de dichos órganos jurisdiccionales,
  • v) otros servicios jurídicos que en el Estado miembro de que se trate estén relacionados, incluso de forma ocasional, con el ejercicio del poder público;
Artículo 74. Adjudicación de contratos de servicios sociales y otros servicios específicos. Dentro del Capítulo I. Servicios sociales y otros servicios específicos del Título III Regímenes de contratación particulares. Los contratos públicos de servicios sociales y otros servicios específicos enumerados en el anexo XIV se adjudicarán de conformidad con el presente capítulo cuando el valor de dichos contratos sea igual o superior al umbral indicado en el artículo 4, letra d).

Artículo 75. Publicación de los anuncios.
1. Los poderes adjudicadores que se propongan adjudicar un contrato público de servicios contemplado en el artículo 74 darán a conocer su intención por cualquiera de los siguientes medios:
  • a) por medio de un anuncio de licitación que incluya la información indicada en el anexo V, parte H, según el formato de los formularios normalizados a que se refiere el artículo 51, o bien
  • b) mediante un anuncio de información previa, que se publicará sin interrupción y contendrá la información a que se refiere el anexo V, parte I. El anuncio de información previa hará referencia específicamente a los tipos de servicios que sean objeto del contrato que vaya a adjudicarse. Mencionará que el contrato va a adjudicarse sin ulterior publicación e instará a los operadores económicos interesados a que manifiesten su interés por escrito.
No obstante, el párrafo primero no se aplicará si, de conformidad con las disposiciones del artículo 32, se hubiera podido emplear un procedimiento negociado sin publicación previa para la adjudicación de un contrato público de servicios.

2. Los poderes adjudicadores que hayan adjudicado un contrato público de servicios contemplado en el artículo 74 darán a conocer los resultados del procedimiento de contratación por medio de un anuncio de adjudicación de contrato, en el que se especificará la información indicada en el anexo V, parte J, de modo acorde con los formularios normalizados a que se refiere el artículo 51. No obstante, podrán agrupar estos anuncios trimestralmente. En ese caso, enviarán los anuncios agrupados a más tardar 30 días después de acabado el trimestre.

3. La Comisión establecerá los formularios normalizados indicados en los apartados 1 y 2 del presente artículo mediante actos de ejecución. Dichos actos de ejecución se adoptarán de conformidad con el procedimiento consultivo a que se refiere el artículo 89, apartado 2.

4. Los anuncios a que se refiere el presente artículo se publicarán de conformidad con el artículo 51.

Artículo 76. Principios de adjudicación de contratos.
1. Los Estados miembros establecerán normas nacionales para la adjudicación de los contratos sujetos a lo dispuesto en el presente capítulo, a fin de garantizar que los poderes adjudicadores respetan los principios de transparencia y de igualdad de trato de los operadores económicos. Los Estados miembros serán libres de determinar las normas de procedimiento aplicables, siempre que tales normas permitan a los poderes adjudicadores tener en cuenta la especificidad de los servicios en cuestión.

2. Los Estados miembros velarán por que los poderes adjudicadores puedan tener en cuenta la necesidad de garantizar la calidad, la continuidad, la accesibilidad, la asequibilidad, la disponibilidad y la exhaustividad de los servicios, las necesidades específicas de las distintas categorías de usuarios, incluidos los grupos desfavorecidos y vulnerables, la implicación y la responsabilización de los usuarios y la innovación. Además, los Estados miembros podrán disponer que la elección del proveedor de servicios se haga sobre la base de la oferta económicamente más ventajosa, teniendo en cuenta criterios de calidad y de sostenibilidad en el caso de los servicios sociales.

Artículo 77. Contratos reservados para determinados servicios
1. Los Estados miembros podrán disponer que los poderes adjudicadores estén facultados para reservar a determinadas organizaciones el derecho de participación en procedimientos de adjudicación de contratos públicos exclusivamente en el caso de los servicios sociales, culturales y de salud que se contemplan en el artículo 74 y que lleven los códigos CPV 75121000-0, 75122000-7, 75123000-4, 79622000-0, 79624000-4, 79625000-1, 80110000-8, 80300000-7, 80420000-4, 80430000-7, 80511000-9, 80520000-5, 80590000-6, desde 85000000-9 hasta 85323000-9, 92500000-6, 92600000-7, 98133000-4 y 98133110-8.

2. Las organizaciones a que se refiere el apartado 1 deberán cumplir todas las condiciones siguientes:
  • a) que su objetivo sea la realización de una misión de servicio público vinculada a la prestación de los servicios contemplados en el apartado 1;
  • b) que los beneficios se reinviertan con el fin de alcanzar el objetivo de la organización; en caso de que se distribuyan o redistribuyan beneficios, la distribución o redistribución deberá basarse en consideraciones de participación;
  • c) que las estructuras de dirección o propiedad de la organización que ejecute el contrato se basen en la propiedad de los empleados o en principios de participación o exijan la participación activa de los empleados, los usuarios o las partes interesadas, y
  • d) que el poder adjudicador de que se trate no haya adjudicado a la organización un contrato para los servicios en cuestión con arreglo al presente artículo en los tres años precedentes.
3. La duración máxima del contrato no excederá de tres años.
4. En la convocatoria de licitación se hará referencia al presente artículo.
5. No obstante lo dispuesto en el artículo 92, la Comisión evaluará los efectos de la aplicación del presente artículo y presentará un informe al respecto al Parlamento Europeo y al Consejo a más tardar el 18 de abril de 2019.

Anexo XIV. Servicio contemplados en el artículo 74.

Código CPV
Descripción
75200000-8; 75231200-6; 75231240-8; 79611000-0; 79622000-0 [Servicios de suministro de personal doméstico] 79624000-4 [Servicios de suministro de personal de enfermería] y 79625000-1 [Servicios de suministro de personal médico] de 85000000-9 a 85323000-9; 98133100-5, 98133000-4; 98200000-5; 98500000-8 [Casas particulares con personas empleadas] y 98513000-2 a 98514000-9 [Servicios de mano de obra para particulares, Servicios de personal de agencia para particulares, Servicios de personal administrativo para particulares, Personal temporal para particulares, Servicios de ayuda en tareas domésticas y Servicios domésticos]
Servicios sociales y de salud y servicios conexos
85321000-5 y 85322000-2, 75000000-6 [Servicios de administración pública, defensa y servicios de seguridad social], 75121000-0, 75122000- 7, 75124000-1; de 79995000-5 a 79995200-7; de 80000000-4 Servicios educativos y de formación a 80660000-8; de 92000000-1 a 92700000-8 79950000-8 [Servicios de organización de exposiciones, ferias y congresos], 79951000-5 [Servicios de organización de seminarios], 79952000-2 [Servicios de eventos], 79952100-3 [Servicios de organización de eventos culturales], 79953000-9 [Servicios de organización de festivales], 79954000-6 [Servicios de organización de fiestas], 79955000-3 [Servicios de organización de desfiles de modas], 79956000-0 [Servicios de organización de ferias y exposiciones]
Servicios administrativos sociales, educativos, sanitarios y culturales
75300000-9
Servicios de seguridad social de afiliación obligatoria ( 1 )
75310000-2, 75311000-9, 75312000-6, 75313000-3, 75313100-4, 75314000-0, 75320000-5, 75330000-8, 75340000-1
Servicios de prestaciones sociales
98000000-3; 98120000-0; 98132000-7; 98133110-8 y 98130000-3
Otros servicios comunitarios, sociales y personales, incluidos los servicios prestados por sindicatos, organizaciones políticas, asociaciones juveniles y otros servicios prestados por asociaciones
98131000-0
Servicios religiosos
55100000-1 a 55410000-7; 55521000-8 a 55521200-0 [55521000-8 Servicios de suministro de comidas para hogares, 55521100-9 Servicios de entrega de comidas a domicilio, 55521200-0 Servicios de entrega de comidas] 55520000-1 Servicios de suministro de comidas desde el exterior, 55522000-5 Servicios de suministro de comidas para empresas de transporte, 55523000-2 Servicios de suministro de comidas para otras empresas e instituciones, 55524000-9 Servicios de suministro de comidas para escuelas 55510000-8 Servicios de cantina, 55511000-5 Servicios de cantina y otros servicios de cafetería para clientela restringida, 55512000-2 Servicios de gestión de cantina, 55523100-3 Servicios de comidas para escuelas
Servicios de hostelería y restaurante
79100000-5 a 79140000-7; 75231100-5
Servicios jurídicos, en la medida en que no estén excluidos en virtud del artículo 10, letra d)
75100000-7 a 75120000-3; 75123000-4; 75125000-8 a 75131000-3
Otros servicios administrativos y servicios gubernamentales
75200000-8 a 75231000-4
Prestación de servicios para la comunidad
75231210-9 a 75231230-5; 75240000-0 a 75252000-7; 794300000-7; 98113100-9
Servicios relacionados con las prisiones, servicios de seguridad pública y servicios de salvamento en la medida en que no estén excluidos en virtud del artículo 10, letra h)
79700000-1 a 79721000-4 [Servicios de investigación y seguridad, Servicios de seguridad, Servicios de vigilancia de sistemas de alarma, Servicios de vigilancia, Servicios relacionados con el sistema de localización, Servicios de búsqueda de prófugos, Servicios de patrullas, Servicios de expedición de distintivos de identificación, Servicios de investigación y Servicios de agencia de detectives] 79722000-1 [Servicios de grafología], 79723000-8 [Servicios de análisis de residuos]
Servicios de investigación y seguridad
98900000-2 [Servicios prestados por organizaciones y entidades extraterritoriales] y 98910000-5 [Servicios específicos de organizaciones y entidades extraterritoriales]
Servicios internacionales
64000000-6 [Servicios de correos y telecomunicaciones], 64100000-7 [Servicios postales y de correo rápido], 64110000-0 [Servicios postales], 64111000-7 [Servicios postales relacionados con periódicos y revistas], 64112000-4 [Servicios postales relacionados con cartas], 64113000-1 [Servicios postales relacionados con paquetes], 64114000-8 [Servicios de ventanilla de correos], 64115000-5 [Alquiler de apartados de correos], 64116000-2 [Servicios de lista de correos], 64122000-7 [Servicios de correo interno]
Servicios de correos
50116510-9 [Servicios de recauchutado de neumáticos], 71550000-8 [Servicios de herrería]
Servicios diversos

2.2 Nacional.

EL Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público lo regula en:
El Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

El Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

2.3. Regional.

3. El contrato de servicios.


3.1. Definición.

Según el artículo 10 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público son contratos de servicios: "Son contratos de servicios aquéllos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro. A efectos de aplicación de esta Ley, los contratos de servicios se dividen en las categorías enumeradas en el Anexo II".

3.2. Categorías.

Según el Anexo II del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público son contratos de servicios:

Categorías
Descripción
Número de referencia CPC (3)
Número de referencia CPV
1
Servicios de mantenimiento y reparación.
6112, 6122, 633, 886.
De 50100000-6 a 50884000-5 (excepto de 50310000-1 a 50324200-4 y 50116510-9, 50190000-3, 50229000-6, 50243000-0) y de 51000000-9 a 51900000-1.
2
Servicios de transporte por vía terrestre (4) , incluidos los servicios de furgones blindados y servicios de mensajería, excepto el transporte de correo.
712 (excepto 71235), 7512, 87304.
De 60100000-9 a 60183000-4 (excepto 60160000-7, 60161000-4, 60220000-6), y de 64120000-3 a 64121200-2.
3
Servicios de transporte aéreo: transporte de pasajeros y carga, excepto el transporte de correo.
73 (excepto 7321).
De 60410000-5 a 60424120-3 (excepto 60411000-2, 60421000-5), y 60500000-3 De 60440000-4 a 60445000-9.
4
Transporte de correo por vía terrestre (4) y por vía aérea.
71235, 7321.
60160000-7, 60161000-4 60411000-2, 60421000-5.
5
Servicios de telecomunicación.
752.
De 64200000-8 a 64228200-2 72318000-7, y de 72700000-7 a 72720000-3.
6
Servicios financieros:
a) servicios de seguros
b) servicios bancarios y de inversión (5) .
ex 81, 812, 814 7.
De 66100000-1 a 66720000-3 (5) .
7
Servicios de informática y servicios conexos.
84.
De 50310000-1 a 50324200-4 de 72000000-5 a 72920000-5 (excepto 72318000-7 y desde 72700000-7 a72720000-3), 79342410-4.
8
Servicios de investigación y desarrollo (6) .
85.
De 73000000-2 a 73436000-7 (excepto 73200000-4, 73210000-7, 73220000-0.
9
Servicios de contabilidad, auditoría y teneduría de libros.
862.
De 79210000-9 a 79223000-3.
10
Servicios de investigación de estudios y encuestas de la opinión pública.
864.
De 79300000-7 a 79330000-6, y 79342310-9, 79342311-6.
11
Servicios de consultores de dirección (7) y servicios conexos.
865, 866.
De 73200000-4 a 73220000-0 de 79400000-8 a 79421200-3 y 79342000-3, 79342100-4 79342300-6, 79342320-2 79342321-9, 79910000-6, 79991000-7 98362000-8.
12
Servicios de arquitectura; servicios de ingeniería y servicios integrados de ingeniería; servicios de planificación urbana y servicios de arquitectura paisajista. Servicios conexos de consultores en ciencia y tecnología. Servicios de ensayos y análisis técnicos.
867.
De 71000000-8 a 71900000-7 (excepto 71550000-8) y 79994000-8.
13
Servicios de publicidad.
871.
De 79341000-6 a 79342200-5 (excepto 79342000-3 y 79342100-4.
14
Servicios de limpieza de edificios y servicios de administración de bienes raíces.
874, 82201 a 82206.
De 70300000-4 a 70340000-6, y de 90900000-6 a 90924000-0.
15
Servicios editoriales y de imprenta, por tarifa o por contrato.
88442.
De 79800000-2 a 79824000-6 De 79970000-6 a 79980000-7.
16
Servicios de alcantarillado y eliminación de desperdicios: servicios de saneamiento y servicios similares.
94.
De 90400000-1 a 90743200-9 (excepto 90712200-3 De 90910000-9 a 90920000-2 y 50190000-3, 50229000-6 50243000-0.
17
Servicios de hostelería y restaurante.
64.
De 55100000-1 a 55524000-9, y de 98340000-8 a 98341100-6.
18
Servicios de transporte por ferrocarril.
711.
De 60200000-0 a 60220000-6.
19
Servicios de transporte fluvial y marítimo.
72.
De 60600000-4 a 60653000-0, y de 63727000-1 a 63727200-3.
20
Servicios de transporte complementarios y auxiliares.
74.
De 63000000-9 a 63734000-3 (excepto 63711200-8, 63712700-0, 63712710-3, y de 63727000-1 a 63727200- 3), y 98361000-1.
21
Servicios jurídicos.
861.
De 79100000-5 a 79140000-7.
22
Servicios de colocación y suministro de personal (8) .
872.
De 79600000-0 a 79635000-4 (excepto 79611000-0, 79632000- 3, 79633000-0), y de 98500000-8 a 98514000-9.
23
Servicios de investigación y seguridad, excepto los servicios de furgones blindados.
873 (excepto 87304).
De 79700000-1 a 79723000-8.
24
Servicios de educación y formación profesional.
92.
De 80100000-5 a 80660000-8 (excepto 80533000-9, 80533100-0, 80533200-1.
25
Servicios sociales y de salud.
93.
79611000-0, y de 85000000-9 a 85323000-9 (excepto 5321000-5 y 85322000-2.
26
Servicios de esparcimiento, culturales y deportivos (9) .
96.
De 79995000-5 a 79995200-7, y de 92000000-1 a 92700000-8 (excepto 92230000-2, 92231000-9, 92232000-6.
27
Otros servicios.


3.3. Contratos de servicios sujetos a regulación armonizada.

Contratos sujetos a una regulación armonizada
El artículo 13.1º dispone que "son contratos sujetos a una regulación armonizada los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado, en todo caso, y los contratos de obras, los de concesión de obras públicas, los de suministro, y los de servicios comprendidos en las categorías 1 a 16 del Anexo II, cuyo valor estimado, calculado conforme a las reglas que se establecen en el artículo 88, sea igual o superior a las cuantías que se indican en los artículos siguientes, siempre que la entidad contratante tenga el carácter de poder adjudicador. Tendrán también la consideración de contratos sujetos a una regulación armonizada los contratos subvencionados por estas entidades a los que se refiere el artículo 17".

Se ha de tener en cuenta que los denominados "efectos directos" de las Directivas han provocado un cambio significativo en el ámbito de los servicios que consiste en que ahora cualquiera de los servicios definidos como tales en las Directivas pueden considerarse armonizados con independencia de la categoría a la que pertenezcan.

De acuerdo con la Resolución de 16 de marzo de 2016, de la Dirección General del Patrimonio del Estado, por la que se publica la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, sobre el efecto directo de las nuevas Directivas comunitarias en materia de contratación pública: “Como consecuencia del efecto directo del artículo 2.9 de la DN a partir del 18 de abril podrán ser objeto de estos contratos cualesquiera servicios (y no solo los servicios de las categorías 1 a 16 del anexo II del TRLCSP como actualmente establece ésta en su artículo 16.1) distintos de aquéllos susceptibles de ser objeto de un contrato de obras sujeto a regulación armonizada, siempre y cuando no estén expresamente excluidos por la DN de su ámbito objetivo de aplicación en virtud de sus artículos 7 a 17.

Así, por ejemplo, en el caso de los servicios jurídicos, los mismos con carácter general estarán incluidos, a excepción de los que enumera el artículo 10.d) DN; o en el caso de los servicios de defensa civil, protección civil y prevención de riesgos laborales, éstos también estarán incluidos, a excepción de los que relaciona el artículo 10.h) DN.
Las exclusiones que establece la DN divergen de lo excluido por el TRLCSP, además de en lo indicado en el párrafo anterior, fundamentalmente en lo siguiente:
  • Los servicios de transporte de viajeros por ferrocarril ya no podrán ser objeto de un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10.i) DN. Asimismo quedan excluidos los servicios de transporte de viajeros en metro.
  • La exclusión que hace el art. 13.2.a) del TRLCSP de determinados servicios de comunicación debe ampliarse por aplicación del artículo 10.b) DN.
  • Los servicios de investigación y desarrollo podrán ser objeto de un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada cuando no resultando de aplicación las exclusiones de los artículos 4.1.r) y 13.2.b) del TRLCSP, además se correspondan con alguno de los códigos CPV que lista el artículo 14 DN”.
Y en concreto, con relación al Anexo XIV de la Directiva, la resolución de la D. G. de Patrimonio indica: “Como consecuencia del efecto directo del artículo 2.9 de la DN a partir del 18 de abril podrán ser objeto de estos contratos cualesquiera servicios (y no solo los servicios de las categorías 1 a 16 del anexo II del TRLCSP como actualmente establece ésta en su artículo 16.1) distintos de aquéllos susceptibles de ser objeto de un contrato de obras sujeto a regulación armonizada, siempre y cuando no estén expresamente excluidos por la DN de su ámbito objetivo de aplicación en virtud de sus artículos 7 a 17”.

Por otro lado, en cuanto a los umbrales para los contratos de servicios, la Recomendación citada indica:
“Debe reconocérsele efecto directo a la distinción que hace la DN en su artículo 4, letras b), c) y d), entre: por una parte los contratos públicos que tienen por objeto los denominados «servicios sociales y otros servicios específicos» que son los enumerados en su anexo XIV; y por otra parte aquéllos contratos que tienen por objeto los demás servicios susceptibles de ser objeto de un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada conforme a lo explicado en el apartado a) anterior.

Respecto de los contratos de servicios del anexo XIV DN el umbral es de 750.000 euros, de acuerdo con la letra d) del citado artículo 4 DN.
Respecto de los demás contratos de servicios el umbral es de 135.000 euros o 209.000 euros, según el caso, de acuerdo con las letras b) y c) del artículo 4 DN, respectivamente; coincidiendo así con los umbrales actuales vigentes por aplicación del Reglamento 2015/2342.
Nótese que la distinción entre contratos de servicios del anexo XIV DN y los demás contratos de servicios sujetos a regulación armonizada también es relevante a efectos de publicidad, como se verá en el apartado 3.2.1”.

La Directiva general de contratación, en su artículo 4 establece:
“La presente Directiva se aplicará a las contrataciones cuyo valor estimado, el impuesto sobre el valor añadido (IVA) excluido, sea igual o superior a los siguientes umbrales:
  • a) …
  • b) 134 000 EUR, en los contratos públicos de suministro y de servicios adjudicados por autoridades, órganos y organismos estatales y los concursos de proyectos organizados por estos; por lo que se refiere a los contratos públicos de suministro adjudicados por poderes adjudicadores que operen en el sector de la defensa, ese umbral solo se aplicará a los contratos relativos a los productos contemplados en el anexo III;
  • c) 207 000 EUR, en los contratos públicos de suministro y de servicios adjudicados por poderes adjudicadores subcentrales y los concursos de proyectos organizados por los mismos; este umbral se aplicará también a los contratos públicos de suministro adjudicados por autoridades, órganos y organismos estatales que operen en el sector de la defensa, cuando estos contratos tengan por objeto productos no contemplados en el anexo III;
  • d) 750 000 EUR, en los contratos públicos de servicios para servicios sociales y otros servicios específicos enumerados en el anexo XIV”.

3.4. Instrucciones para la correcta ejecución de los contratos de servicios evitando la cesión "ilegal" de trabajadores.

Con relación al contrato de servicios, el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, a través de su Disposición adicional primera establece determinadas medidas en relación con los trabajadores de las empresas de servicios contratadas por la Administración:
  • Los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público de acuerdo con el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, dictarán en sus respectivos ámbitos de competencias las instrucciones pertinentes para la correcta ejecución de los servicios externos que hubieran contratado, de manera que quede clarificada la relación entre los gestores de la Administración y el personal de la empresa contratada, evitando, en todo caso, actos que pudieran considerarse como determinantes para el reconocimiento de una relación laboral, sin perjuicio de las facultades que la legislación de contratos del sector público reconoce al órgano de contratación en orden a la ejecución de los contratos. A tal fin lo citados entes, organismos y entidades dictarán antes del 31 de diciembre de 2012 las instrucciones pertinentes para evitar actuaciones que pudieran considerarse como determinantes para el reconocimiento de una relación laboral.
  • En el supuesto de que en virtud de sentencia judicial los trabajadores de las empresas se convirtieran en personal laboral de la Administración, el salario a percibir será el que corresponda a su clasificación profesional de acuerdo con el convenio colectivo aplicable al personal laboral de la Administración, siendo necesario informe favorable de los órganos competentes para hacer cumplir las exigencias de las leyes presupuestarias”.
Con ocasión del Real Decreto – Ley citado, la Abogacía del Estado emitió la Circular Laboral 2/2012, de 26 de julio. «Asignación de "CLAVE A" a determinados asuntos con ocasión de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad. Instrucciones para las abogacías del Estado en algunas materias reguladas en la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, y la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012».

En ella, se indica lo siguiente con relación a esta materia: “2.1. Medidas en relación con los trabajadores de las empresas de servicios contratadas por la Administración (disposición adicional primera del Real Decreto ley 20/2012).

Continuando la evolución iniciada por la Circular laboral 2/2007 de este Centro directivo en materia de cesión ilegal, cuyo contenido fue incorporado posteriormente en la Resolución de las Cortes Generales 27 de octubre de 2011(BOE 18 de enero de 2011 ), aprobada por la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relación con la Moción sobre la necesidad de evitar los riesgos de que los trabajadores de las Empresas de Servicios contratadas por la Administración, por las condiciones en que se desarrolla la actividad contratada, se conviertan en Personal Laboral de la Administración en virtud de sentencias judiciales, la disposición adicional primera del Real Decreto ley 20/2012 da un paso más para evitar que las restricciones que se imponen desde hace años por las distintas LPGE en el capítulo 1 para controlar el gasto público en materia de personal puedan quedar sin efecto por una indebida ejecución de las encomiendas de gestión y contratos administrativos de servicios amparados en los capítulos IIyVI.

De ahí que se imponga a los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público de acuerdo con el artículo 3.1° del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, la obligación de dictar antes del 31 de diciembre de 2012 unas instrucciones que garanticen en su aplicación práctica la correcta ejecución de los servicios externos que hubieran contratado, de manera que quede clarificada la relación entre los gestores de la Administración y el personal de la empresa contratada, evitando, en todo caso, actos que pudieran considerarse como determinantes para el reconocimiento de una relación laboral, sin perjuicio de las facultades que la legislación de contratos del sector público reconoce al órgano de contratación en orden a la ejecución de los contratos.

Estas instrucciones, al constituir una exigencia legal y tener vocación de generalidad, evitarán los riesgos de declaraciones judiciales de despido nulo al finalizar los servicios contratados, pues no constituirán en ningún caso una represalia hacia las personas contratadas en los servicios externalizados (incluso cuando ya hubieran presentado alguna reclamación denunciando fraude de ley en la ejecución de los servicios contratos), al estar encaminadas a buscar una actuación de la Administración más ajustada a la legalidad, restaurando las irregularidades que puedan detectarse (en este sentido pueden verse la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 28 de febrero de 2011, AS 2011\1465, y la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 298/2005, de 21 noviembre, FD 4° último párrafo, referencia Aranzadi RTC 2005\298).

Por otra parte, el párrafo segundo de la disposición adicional primera del Real Decreto ley 20/2012 establece que: "En el supuesto de que en virtud de sentencia judicial los trabajadores de las empresas se convirtieran en personal laboral de la Administración, el salario a percibir será el que corresponda a su clasificación profesional de acuerdo con el convenio colectivo aplicable al personal laboral de la Administración, siendo necesario informe favorable de los órganos competentes para hacer cumplir las exigencias de las leyes presupuestarias". Los abogados del Estado alegarán esta norma en los casos en que una persona denuncie la existencia de fraude de ley en la ejecución de una relación que no se ha formalizado como laboral (contratos administrativos de servicios, contratos civiles, mercantiles, etc.), exigiendo el dato del salario ajustado a la legalidad presupuestaria tanto al recabar Jos antecedentes del organismo demandado como en el acto del juicio [al exigir este dato el artículo107.a) de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, reguladora de la jurisdicción social].

Con fecha 28 de diciembre de 2012, se dictaron las Instrucciones sobre buenas prácticas para la Gestión de las Contrataciones de Servicios y Encomiendas de Gestión a fin de evitar incurrir en supuestos de cesión ilegal de trabajadores, por parte del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (Instrucción conjunta de la Sª de Estado de Presupuestos y Gastos y Sª de Estado de Administraciones Públicas).

Fuera de la Administración General del Estado, la previsión del Real Decreto ley ha sido objeto de desarrollo en algunos casos, siendo de interés detallar algunas de estas regulaciones dado que en la actualidad es una prioridad la determinación clara de las prestaciones de los contratos de servicios, así como el establecimiento de los correspondientes protocolos de actuación, todo ello con ánimo de no incurrir en prácticas que pudieran llevar al reconocimiento de situaciones de cesión ilegal de trabajadores.

El Gobierno de La Rioja, por ejemplo, a través de la Instrucción de 21 de diciembre de 2012 de la Comisión Delegada del Gobierno de Adquisiciones e Inversiones por la que se establecen medidas para la correcta ejecución de los servicios que vayan a ser objeto de contratación (Boletín Oficial de La Rioja nº 159, de 28 de diciembre) se regula esta materia del siguiente modo:

“La Ley 5/2012, de 28 de septiembre, de medidas urgentes para garantizar la estabilidad presupuestaria en el ámbito del Sector Público de la Comunidad Autónoma de La Rioja, en coincidencia con la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, establece en su artículo sexto "Medidas en relación con los trabajadores de las empresas de servicios contratadas por los poderes adjudicadores del Sector Público de la Comunidad Autónoma de La Rioja", que la Administración General de la Comunidad Autónoma de La Rioja y el resto de entes integrantes del Sector Público autonómico, dictarán en sus respectivos ámbitos de competencias las instrucciones pertinentes para la correcta ejecución de los servicios externos que hubieran contratado, de manera que quede clarificada la relación entre los gestores de la Administración y el personal de la empresa contratada, evitando, en todo caso, actos que pudieran considerarse como determinantes para el reconocimiento de una relación laboral, sin perjuicio de las facultades que la legislación de contratos del sector público reconoce al órgano de contratación en orden a la ejecución de los contratos.

Se trata con ello de evitar actuaciones que pudieran considerarse como determinantes para el reconocimiento de una relación laboral. El órgano de contratación y en especial el personal encargado de la preparación y seguimiento del contrato deben velar por que la actividad del personal contratado para la ejecución de un contrato de servicios no se confunda y alcance una identidad básica con la que realizan los empleados públicos.
Con el fin de dar cumplimiento a la citada obligación legal, la Comisión Delegada del Gobierno de Adquisiciones e Inversiones en el ejercicio de determinación de las directrices básicas que en materia de contratación le atribuye el Decreto 35/1983, de 3 de noviembre, por el que se crea la Comisión Delegada de adquisiciones e Inversiones, subsistente en virtud de la Disposición Adicional Novena de Ley 4/2005, de 1 de junio, de Funcionamiento y Régimen Jurídico de la Administración de la Comunidad autónoma de La Rioja, dicta la siguiente

INSTRUCCIÓN

Los contratos que celebre la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja, cuyo objeto sea la contratación de prestaciones de hacer definidas en el artículo 10 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, además de hallarse comprendidos en alguna de las categorías previstas en el anexo II de la Ley de Contratos, deberán responder a necesidades no habituales de la Administración o que no se estén realizando por empleados públicos. Asimismo deberán contratarse servicios completos y no compartidos por empleados públicos, para evitar la confusión de funciones y tareas.
El objeto del contrato deberá definirse con toda precisión en los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas de manera que resulte innecesario formular aclaraciones en la fase de ejecución del contrato que, si no se hace en las condiciones debidas, podría poner en peligro la necesaria separación que debe imperar, entre el personal que presta el servicio y la Administración que lo recibe. Esta obligación debe entenderse sin perjuicio de la prerrogativa que ostenta el órgano de contratación de interpretar los contratos administrativos.
En los contratos de servicios el órgano de contratación designará un responsable al que corresponderán las funciones de supervisión, decisión e instrucción en la ejecución de la prestación, en los términos del artículo 52 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. En ningún caso el responsable del contrato ni ninguna otra persona al servicio de la Administración Pública impartirá al personal encargado de realizar el servicio, verbalmente o por escrito, instrucciones, órdenes o indicaciones sobre el funcionamiento del servicio, ejecución de las tareas o realización de la actividad, absteniéndose siempre de ejercer funciones directivas u organizativas con respecto a los trabajadores de la empresa contratada.
Cualquiera que sea la naturaleza de las incidencias y discrepancias que puedan surgir en la ejecución del contrato, el responsable del contrato designado por la Administración se dirigirá al representante designado por la empresa contratista, a quien corresponde la dirección y control de la actividad contratada.
Las condiciones laborales de los trabajadores del servicio contratado tales como jornada, horarios, periodos de descanso, permisos, vacaciones, etc. debe fijarlas, exclusivamente, la empresa contratada de acuerdo con la legislación vigente en la materia y las prescripciones del contrato. Por tanto, corresponde a la empresa contratista la vigilancia del horario de trabajo de los trabajadores, las posibles licencias horarias o permisos o cualquiera otra manifestación de las facultades del empleador. No obstante, y con el objeto de que el servicio quede cubierto en los términos previstos en los pliegos reguladores de la prestación y, en su caso, a aquéllos a los que se hubiera comprometido el contratista en su oferta, corresponderá al responsable de la ejecución del contrato velar por aquellas cuestiones relacionadas con el tiempo de trabajo de los trabajadores de la empresa contratada en la atención del servicio que resulten exigibles, si bien el responsable designado por la Administración no se deberá dirigir a los trabajadores de la contrata, sino al representante de la empresa.
Es responsabilidad de la empresa contratista facilitar a sus trabajadores los medios materiales necesarios para llevar a cabo su trabajo. Los trabajadores de la empresa contratada dispondrán para la ejecución del contrato de los medios materiales que aquélla ponga a su disposición; en ningún caso debe producirse confusión con los medios materiales de que dispone la Administración contratante. Se evitará en lo posible la utilización de los mismos programas informáticos y las mismas bases de datos.
Cuando por la naturaleza de la prestación contratada resulte imprescindible que la Administración aporte medios materiales necesarios para la ejecución del contrato, éstos se especificarán en el Pliego de Prescripciones Técnicas, en el que se fijarán detalladamente las condiciones que deberá respetar el contratista en su utilización
Los trabajadores de la empresa contratista no compartirán espacios y lugares de trabajo con el personal al servicio de la Administración y cuando ello fuera estrictamente necesario para la ejecución del servicio, estarán claramente diferenciados las funciones y los puestos del personal de la Administración y de la contrata para evitar la confusión de las plantillas. La distribución en el lugar de trabajo indicará claramente la diferenciación entre la Administración y la empresa, así como la diversidad de funciones y tareas.
Además del seguro de responsabilidad civil que cubra todas las posibles responsabilidades ante la Administración derivadas de la ejecución del contrato, también se podrá exigir al contratista la constitución de un seguro que cubra los posibles daños en los bienes públicos que se ocupen o que se utilicen. Estas previsiones se contendrán en el Pliego de Cláusulas Administrativas particulares.
La presente Instrucción entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial de La Rioja”.

Otro referente de interés, especialmente porque reproduce casi textualmente la instrucción de la Administración General del Estado, es la Instrucción de 17 de diciembre de 2012, de la Universidad de Castilla – La Mancha:

“INSTRUCCIÓN DE LA UNIVERSIDAD DE CASTILLA - LA MANCHA, DE 17 DE DICIEMBRE DE 2012, SOBRE BUENAS PRÁCTICAS PARA LA GESTIÓN DE LAS CONTRATACIONES DE SERVICIOS”

Como cumplimiento a la Disposición Adicional 1ª del RD-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, "Medidas en relación con los trabajadores de las empresas de servicios contratadas por la Administración", donde se establece que “Los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público de acuerdo con el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, dictarán en sus respectivos ámbitos de competencias las instrucciones pertinentes para la correcta ejecución de los servicios externos que hubieran contratado, de manera que quede clarificada la relación entre los gestores de la Administración y el personal de la empresa contratada”.
Y siguiendo las propuestas del Tribunal de Cuentas sobre la materia, asumidas por las Cortes Generales en su Resolución de 27 de octubre de 2010, aprobada por la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas y publicada en el BOE el 18 de enero de 2011,
ESTE RECTORADO ha resuelto:
Previos informes de la Asesoría Jurídica y de Control Interno, ambos evacuados el 17.12.2012, en uso de las facultades que le otorgan la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades (BOE de 24.12.2001), modificada por la Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril (BOE de 13.04.07); los Estatutos de la Universidad de Castilla-La Mancha, aprobados por Decreto de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha 160/2003, de 22 de julio (DOCM de 24.07.03), así como el artículo 316 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, dictar la siguiente instrucción para establecer los criterios comunes de buenas prácticas para la gestión de las contrataciones de servicios en el ámbito de aplicación de la Universidad de Castilla-La Mancha.

1. Principios de actuación.
1. Se evitará recurrir a la contratación de servicios externos para suplir la carencia de medios personales, cuando se trate de hacer frente a necesidades permanentes de personal relacionadas con el ejercicio de las competencias de la Universidad de Castilla-La Mancha.
2. En los pliegos de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas de los contratos de servicios y de los que se celebren en su caso con empresas de trabajo temporal, se determinarán con precisión las prestaciones a realizar, de manera que se evite el riesgo de que se consolide como personal de la Universidad el procedente de las citadas empresas. Con la misma finalidad, deberá cuidarse también que su ejecución no se desvíe de lo pactado, así como el cumplimiento de su plazo de duración y de las prórrogas.
3. Los responsables de los contratos de servicios se abstendrán de realizar durante la ejecución de los contratos acto alguno que, conforme a la interpretación que viene realizándose en sede judicial, pueda conducir al reconocimiento de una situación de cesión ilegal con las consecuencias que se anudan a este reconocimiento. En especial, deberán respetar durante dicha ejecución el poder de dirección que corresponde al empresario, absteniéndose de asumir funciones directivas señaladamente mediante la impartición directa de órdenes e instrucciones sobre el personal de la empresa concertada, sin perjuicio de las facultades que la legislación de contratos del sector público reconoce al órgano de contratación en orden a la ejecución de los contratos.
Además, tanto en la fase previa a la adjudicación del contrato como durante la ejecución del mismo, se seguirán las pautas que se establecen en la Circular Laboral 2/2007, de la Abogacía General del Estado, sobre cesión ilegal de trabajadores tras la reforma laboral de 2006, para evitar que se pueda declarar tal cesión y se vigilará especialmente que, en un análisis de indicios esenciales y accidentales, no concurra ninguno de aquellos de los que se pueda presumir que existe cesión ilegal y que se recogen detalladamente en la mencionada Circular.

2. Buenas Prácticas en la fase de formalización de los contratos.
1. La contratación de servicios externos por la Universidad de Castilla-La Mancha ha de circunscribirse exclusivamente a los supuestos en que se encuentre debidamente justificada, no pudiendo ser objeto de estos contratos aquellos servicios que impliquen el ejercicio de la autoridad inherente al servicio público de educación superior al que ésta Universidad sirve.
2. El objeto del contrato deberá ser la prestación integral de un servicio, incluyendo la aportación de funciones de organización e iniciativa para garantizar el cumplimiento del mismo.
3. Los pliegos de prescripciones técnicas y los pliegos de cláusulas administrativas particulares deberán determinar con precisión las prestaciones a realizar.
En ellos deberá consignarse la obligación por parte de la empresa adjudicataria de designar un coordinador perteneciente a la plantilla de la empresa, que sea el encargado de la dirección del servicio, así como de impartir directamente las órdenes e instrucciones de trabajo al resto de trabajadores de la empresa adjudicataria.
Asimismo, los pliegos deberán hacer constar el compromiso de la empresa contratista para ejercer de modo real, efectivo y periódico el poder de dirección inherente a todo empresario en relación con sus trabajadores, asumiendo la negociación y pago de los salarios, la concesión de permisos, licencias y vacaciones, sustituciones, obligaciones legales en material de prevención de riesgos laborales, imposición, cuando proceda, de sanciones disciplinarias y cuantos efectos de Seguridad Social se deriven, en particular el abono de cotizaciones y el pago de prestaciones y cuantos otros derechos y obligaciones se deriven de la relación contractual entre empleado y empleador.
4. Con carácter general, la prestación de los servicios derivados de un contrato administrativo se llevará a cabo en dependencias o instalaciones propias del empresario adjudicatario del contrato, y sólo con carácter excepcional y cuando la naturaleza del contrato lo requiera, podrán prestarse dichos servicios en las dependencias de la Universidad, haciendo constar las razones que los motiven en los pliegos del contrato.
5. En el caso de la contratación de servicios que se presten de manera continuada en las dependencias de la Universidad, con carácter previo al inicio de la prestación contratada, el responsable de la Universidad deberá comprobar la afiliación y alta en la Seguridad Social de los trabajadores que el contratista ocupe en los mismos.
Asimismo, habrá de dotarse a este personal de espacios de trabajo diferenciados de aquellos que ocupa el personal funcionario y laboral dependiente de la Universidad.

3. Buenas prácticas en la fase de ejecución.
1. Los responsables del contrato de servicios de la Universidad deberán ajustarse en todo momento a lo establecido en el contrato, velando porque la ejecución del mismo no se desvíe de lo pactado, así como por el cumplimiento del plazo de ejecución y, en su caso, de las prórrogas.
Igualmente, dichos responsables se abstendrán de asumir funciones directivas, dictar órdenes o impartir instrucciones concretas y directas sobre el personal de la empresa, haciéndolo en todo caso a través de la persona que sea designada como coordinador conforme a lo establecido en los pliegos del contrato.
Cualquier comunicación que el personal de las empresas contratistas, o que en virtud de una encomienda de gestión hayan de prestar sus servicios en alguna de las dependencias de la Universidad, deba mantener con los responsables de la Universidad habrá hacerse, en todo caso, a través del coordinador o interlocutor designado al afecto, que será también el responsable de controlar la asistencia del personal al lugar de trabajo, del cumplimiento de normas laborales de su empresa y de la distribución de las vacaciones de manera que el servicio a prestar no se vea afectado.
Todo ello, sin perjuicio de las facultades que la legislación de contratos del sector público reconoce al órgano de contratación en orden a la ejecución de los contratos o la necesaria coordinación de la prestación integral del servicio pues, como responsable de lo que en el suceda a efectos de prevención de riesgos laborales, o encargado de fijar los horarios de apertura y cierre de las instalaciones, habrá de asumir ciertas responsabilidades que consecuentemente afectarán también a las empresas contratistas.
2. El coordinador o interlocutor será también el encargado de informar al responsable de la Universidad de aquellas personas a su cargo que dejen de prestar servicios en la Universidad.
3. El personal de empresas contratistas, o el que en virtud de una encomienda de gestión preste sus servicios en las dependencias de la Universidad, no podrá tener acceso a los siguientes servicios:
  • Cursos de formación
  • Uso del gimnasio
  • Zonas de estacionamiento reservado
  • Prestaciones de acción social
  • Acceso al correo electrónico corporativo. En caso de que se les deba asignar una cuenta de correo electrónico, en la dirección de correo deberá dejarse constancia de que se trata de personal externo.
  • Tarjetas de control de acceso de empleados públicos, dotándoseles, en su caso, de una autorización especial de entrada. En ningún supuesto el control de acceso a las instalaciones podrá suponer un control horario del personal de la empresa contratista.
4. En ningún caso los trabajadores de las empresas contratistas, ni aquellos que presten servicios en virtud de una encomienda de gestión, podrán recibir indemnizaciones por razón de servicio de las previstas en el Reglamento sobre indemnización por razón del servicio en la Universidad de Castilla-La Mancha.

4. Modelo de cláusulas a incluir en los pliegos.
Para cumplir esta instrucción en cuanto al nuevo contenido que debe figurar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, la unidad de contratación podrá añadir la cláusula siguiente (o con las adaptaciones necesarias, podrá añadirse una cláusula equivalente en los acuerdos de encomienda de gestión):

Cláusula: Reglas especiales respecto del personal laboral de la empresa contratista:
1. En relación con los trabajadores destinados a la ejecución de este contrato, la empresa contratista asume la obligación de ejercer de modo real, efectivo y continuo el poder de dirección inherente a todo empresario. En particular, asumirá la negociación y pago de los salarios, la concesión de permisos, licencias y vacaciones, las sustituciones, las obligaciones legales en materia de prevención de riesgos laborales, la imposición, cuando proceda, de sanciones disciplinarias, las obligaciones en materia de Seguridad Social, incluido el abono de cotizaciones y el pago de prestaciones, así como cuantos derechos y obligaciones se deriven de la relación contractual entre empleado y empleador.
2. La empresa contratista estará obligada a ejecutar el contrato en sus propias dependencias o instalaciones salvo que, excepcionalmente, sea autorizada a prestar sus servicios en las dependencias administrativas. En este caso, el personal de la empresa contratista ocupará espacios de trabajo diferenciados de los que ocupan los empleados públicos. Corresponde también a la empresa contratista velar por el cumplimiento de esta obligación. En el pliego deberá hacerse constar motivadamente la necesidad de que, para la ejecución del contrato, los servicios se prestan en las dependencias administrativas.
3. La empresa contratista deberá designar al menos un coordinador o responsable integrado en su propia plantilla, que tendrá entre sus obligaciones las siguientes:
a) Recibir y transmitir cualquier comunicación que el personal de la empresa contratista deba realizar a la Universidad en relación con la ejecución del contrato, a través del coordinador o interlocutor designado al efecto.
b) Controlar el cumplimiento de las normas laborales de la empresa, en particular en materia de asistencia del personal al lugar de trabajo y disfrute de vacaciones, de manera que no se perturbe la prestación del servicio contratado.
c) Informar a la Universidad de los empleados de la empresa que dejen de estar adscritos a la ejecución del contrato.
Ciudad Real, 17 de diciembre de 2012, EL RECTOR,”



En este aspecto tan sensible de los contratos de servicios, puede resultar de interés resaltar algún aspecto de la doctrina jurisprudencial sobre la cesión ilegal de trabajadores, que se puede ver condensada, en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de lo Social) de 4 de mayo de 2010, (AS 2010/1151y BASE DE DATOS DEL C.G.P.J):
  • “La cesión ilegal de trabajadores es definida, entre otras, por la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2.009, en la que se declara que "existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial (sentencia del Tribunal Supremo 12 de diciembre de 1.997 y porque «mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal".
  • En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo 14 de marzo de 2.006, declara que: "Lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados:
    • 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial;
    • 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador y
    • 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal.
  • La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores".
La anterior doctrina determina que únicamente se considerará que existe una cesión ilegal de trabajadores cuando una empresa, cualquiera que sea su entidad económica, limite su actividad a ceder mano de obra a otra empresa, creando una apariencia de relación laboral con el trabajador sin ejercer los poderes de organización y dirección que le corresponden, teniendo la declaración de cesión ilegal de trabajadores como finalidad que el contrato de trabajo se ajuste a la realidad en la prestación de los servicios y evitar perjuicios para los trabajadores”.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 28 noviembre 2012 (JUR\2013\1778 y BASE DE DATOS DEL C.G.P.J.) (Cesión ilegal de trabajadores) indica: “si no se apreciara cesión ni en su caso sucesión empresarial, lo importante a efectos de enjuiciar la contratación sucesiva de un trabajador para varias empresas no es tanto si existe un estructura empresarial de grupo fraudulenta cuanto si en el caso concreto existe o no unidad en la relación laboral, de suerte que si se constata, como es el caso, la existencia de un ámbito funcional unitario de prestación de servicios para las distintas empresas resulta de aplicación la consolidada doctrina que tiene en cuenta la unidad esencial del vínculo laboral”.

También ha sido tratado este asunto por algunos órganos consultivos como la Recomendación 1/2012, de 4 de diciembre, de la Comisión Consultiva de Contratación Administrativa de la Junta de Andalucía, en relación con los «trabajadores de las empresas en los contratos de servicios». "En la redacción de los pliegos de cláusulas administrativas particulares para la contratación de servicios que impliquen la contratación de personal se hacen las siguientes recomendaciones:

1.- Determinar con precisión las prestaciones objeto del contrato
Debe ponerse especial cuidado en identificar con claridad las prestaciones y actividades específicas que se pretenden contratar. No deben tener carácter difuso o ser actividades meramente accesorias difícilmente diferenciables de las actividades comunes de la Administración y no deben concebirse como contrataciones destinadas a integrar personal en los equipos de trabajo de personal propio, ni deben implicar, ni siquiera indirectamente, ejercicio de funciones reservadas por el Estatuto Básico del Empleado Público a los funcionarios públicos.

2.- Ejecución del contrato
La autonomía de las actividades contratadas respeto del conjunto de actividades que la Administración realiza debe ser concretada expresamente en los pliegos. A tal fin se establecen a continuación una serie de cláusulas modelo que, adaptadas convenientemente a la finalidad contractual, pueden servir de referencia.

2.1 Estudio organizativo del servicio:
Se recomienda solicitar en las ofertas, como documentación de evaluación de un criterio de adjudicación, que la empresa adjudicataria elabore un estudio organizativo del servicio que comprenda la metodología de los mismos y, de ser el caso, los manuales de procedimiento para la prestación del servicio. En este documento se describirán en particular las funciones del personal propio de la empresa y la forma de realizarlas.

Cláusulas modelo: “La empresa aportará un estudio organizativo del servicio que comprenda la metodología de los trabajos y los manuales de procedimiento para la prestación del servicio. En este documento se describirá en particular las funciones del personal propio de la empresa y la forma de realizarlas, y en especial del ejercicio por parte de la empresa de las potestades directivas de todo orden sobre su personal. El contrato se ejecutará con sujeción a sus cláusulas y de acuerdo con el estudio organizativo presentado por el contratista.”

2.2 Dirección y gestión del contrato
Los pliegos de cláusulas administrativas particulares deben indicar expresamente que el contratista aporta su propia dirección y gestión del contrato, que dirige los medios organizativos que ponen a disposición del contrato y que asume el riesgo empresarial.

2.3. Supuestos de presencia necesaria en las dependencias administrativas
  • En relación con el lugar de trabajo, y siempre que no sea imprescindible por el objeto del contrato a ejecutar, se debe procurar que los trabajos asociados al contrato se realicen desde las instalaciones del contratista.
  • En caso de que sea necesaria su presencia en las dependencias administrativas se recomienda la redacción de una cláusula delimitando el objeto a conseguir y/o las actuaciones y prestaciones concretas que habrán de ejecutar:
Cláusula modelo: Los trabajos se realizarán en las oficinas del adjudicatario, salvo que excepcionalmente y por el tiempo mínimo imprescindible, fuera necesario realizar actuaciones puntuales en las dependencias de la Administración por razón de consulta o utilización de material o documentación obrante en esta.
Cuando sea necesario que parte del equipo de trabajo disponga de un local en las oficinas públicas, debe constar expresamente en los pliegos de contratación qué medios materiales corresponde aportar al contratista y qué medios aportará la Administración, indicándose la obligación de que el contratista dispondrá de un seguro de responsabilidad civil que cubra los posibles daños a los bienes públicos.
Además, en este supuesto, los pliegos deberán hacer mención expresa a la figura del Delegado/a del contratista que, designado/a por este y aceptado/a por el órgano de contratación, deberá tener capacidad suficiente para:
  • ostentar la representación del contratista, cuando sea necesaria su actuación o presencia, así como en otros actos derivados del cumplimiento de los deberes contractuales,
  • organizar la ejecución del servicio e interpretar y poner en práctica las órdenes recibidas de la dirección, colaborando con ella en la resolución de los problemas que surjan durante la ejecución del contrato,
  • y dirigir y organizar la actividad del equipo de la empresa, marcando las órdenes, directrices y criterios de realización de los trabajos encomendados.
Cláusula modelo: La contrata dispondrá de un local en las oficinas de.... para la realización del trabajo. La dotación de este local, la organización física de las instalaciones, sin perjuicio de las limitaciones que pueda imponer la Administración, y el acopio de medios materiales de este (mobiliario, material de oficina, material informático y de comunicaciones) corresponde a la contrata.
La empresa contratista dispondrá en este local de un delegado/a, que, bajo las directrices exclusivas de su empresa, dirigirá y organizará la actividad de los trabajadores de la empresa allí destacados, controlando, además, la ejecución del servicio.
Es responsabilidad de la empresa contratista facilitar a sus trabajadores los medios materiales necesarios para llevar a cabo su trabajo.
El contratista deberá concertar o acreditar que disponen de un seguro de responsabilidad civil que cubra todas sus posibles responsabilidades ante la Administración derivadas de la ejecución del contrato. Asimismo deberá constituir un seguro de responsabilidad civil que cubra los posibles daños en los bienes públicos que se ocupen o que se utilicen.”
Los pliegos deberán recoger que el establecimiento de horarios y la gestión de licencias y permisos del equipo de trabajo son facultades del empleador, y por tanto competen exclusivamente al delegado/la del contratista.

Cláusula modelo: Es responsabilidad de la empresa contratista y de sus delegados/as impartir todas las órdenes, criterios de realización del trabajo y directrices a sus trabajadores/as, siendo la Administración pública de todo ajena a estas relaciones laborales y absteniéndose, en todo caso, de incidir en las mismas. Corresponde asimismo a la empresa contratista, de forma exclusiva, la vigilancia del horario de trabajo de los trabajadores, las posibles licencias horarias o permisos o cualquiera otra manifestación de las facultades del empleador. No obstante, es responsabilidad exclusiva del contratista, en la forma establecida en los pliegos, asegurar que el servicio quede convenientemente cubierto.”

2.4. Responsable del contrato en contratos de servicios
En este tipo de contratos se recomienda la designación, al amparo del art. 52 del TRLCSP, de un responsable del contrato que, en nombre de la entidad administrativa, y con carácter general, supervisará la ejecución del contrato, adoptará las decisiones oportunas y dictará las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada. El responsable del contrato podrá ser una persona física o jurídica, vinculada a la entidad contratante o ajena a ella, y, entre sus funciones se establecerá, expresamente, la supervisión de la ejecución del contrato comprobando que su realización se ajusta al establecido en los pliegos.
En concreto, se entiende conveniente atribuirle expresamente en los pliegos algunas de las siguientes funciones:
  • a) Promover y convocar las reuniones que resulten necesarias al objeto de solucionar cualquier incidente en la ejecución del objeto del contrato en los términos que mejor convengan a los intereses públicos.
  • b) Proponer al órgano de contratación la resolución de los incidentes surgidos en la ejecución del contrato, siguiendo el procedimiento establecido en el art. 97 del RGCAP.
  • c) Proponer la imposición de penalidades.
  • d) Proponer, de ser el caso, la prórroga del contrato.
  • e) Proponer el ejercicio de las prerrogativas contenidas en el art. 210 y ss. del TRLCSP.
  • f) Establecer las directrices oportunas en cada caso, pudiendo requerir al adjudicatario, en cualquier momento, la información que precise acerca del estado de ejecución del objeto del contrato, de los deberes del adjudicatario, y del cumplimiento de los plazos y actuaciones.
  • g) Asistir a los actos de recepción y suscribir la/s acta/s de recepción (o documento que acredite la conformidad o disconformidad en el cumplimiento) y, de ser el caso, dar o no la conformidad a las facturas presentadas.
  • h) Dirigir instrucciones al contratista siempre que no suponga una modificación del objeto del contrato ni se oponga a las disposiciones en vigor o a las derivadas de los pliegos y demás documentos contractuales.
  • i) Inspeccionar y ser informado, cuando lo solicite, del proceso de realización o elaboración del servicio contratado.”
Cláusula modelo: “Deberes del contratista. El contrato se ejecutará con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el presente pliego de cláusulas administrativas particulares, observando fielmente lo establecido en el pliego de prescripciones técnicas, así como las instrucciones que, en su caso, haya dado el responsable del contrato designado por el órgano de contratación.
“De acuerdo con el artículo 52 del TRLCSP, el órgano de contratación designa como responsable del contrato a___ , a quien corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, así como reforzar el control del cumplimiento de éste y agilizar la solución de los diversos incidentes que puedan surgir durante su ejecución, sin que en ningún caso estas facultades puedan implicar el ejercicio de potestades directivas u organizativas sobre el personal de la empresa contratista, y en particular: (se relacionarán, en su caso, funciones concretas)
El responsable del contrato velará por la idónea gestión contractual de modo que en su ejecución no se den situaciones que puedan propiciar la existencia de una cesión ilegal de trabajadores o dar lugar a la declaración de relaciones de laboralidad entre la Administración y el personal de la contrata. En concreto, velará especialmente porque:
  • el contratista ejerza su propia dirección y gestión del contrato y sea responsable de la organización del servicio.
  • la empresa contratista, a través de los delegados/as por ella designados, sea responsable de impartir a sus trabajadores/as las correspondientes órdenes, criterios de realización del trabajo y directrices de cómo distribuirlo, de tal manera que el órgano contratante sea ajeno a estas relaciones laborales.
El responsable del contrato deberá corregir cualquier incidente o desviación en la ejecución que pueda suponer infracción de las reglas mencionadas, así como dar inmediatamente parte al órgano de contratación de tal situación.”
Abonos al contratista
El pago de la Administración se realizará al contratista contra factura, a expedir de acuerdo con la normativa vigente, debidamente conformada por el responsable del contrato”.

También:

3.5. Diferencia entre servicios y gestión de servicio público.

Los gestores de la contratación pública deben tomar una primera decisión jurídica de la cual dependerá todo el procedimiento legal de selección del contratista y de la ejecución del contrato: la calificación jurídica del contrato que se propone.

Hay que recordar que “la calificación jurídica del contrato no depende de las empresas que concurran a la licitación, sino que es un acto previo que la Administración debe concretar a la vista de la delimitación de los tipos contractuales definidos en los artículos 5 a 12 del TRLCSP", según el Informe 6/2013, de 16 de diciembre de la Comisión Consultiva de Contratatación Administrativa de Junta de Andalucía. Cuando se plantea una necesidad de este tipo se puede dudar entre el contrato de servicios o el contrato de gestión de servicio público, así:

Por otro lado, se ha aprobado y publicado la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, norma que desplegará su efecto directo desde el 18 de abril de 2016. En ella, el contrato de gestión de servicio público queda integrado en el contrato de concesión administrativa, que admite ahora dos variantes diferenciadas:
  • concesión de obras
  • concesión de servicios, que podrá tener por objeto servicios que no sean públicos siempre y cuando los mismos sean de titularidad o competencia de la Administración.
La Directiva 2014/23/UE define la “concesión” haciendo referencia al concepto de riesgo operacional: “La característica principal de una concesión, el derecho de explotar las obras o los servicios, implica siempre la transferencia al concesionario de un riesgo operacional de carácter económico que supone la posibilidad de que no recupere las inversiones realizadas ni cubra los costes que haya sufragado para explotar las obras o los servicios adjudicados en condiciones normales de funcionamiento, si bien parte del riesgo siga asumiéndolo el poder o entidad adjudicador. La reglamentación de la adjudicación de concesiones mediante normas específicas no estaría justificada si el poder adjudicador o la entidad adjudicadora aliviase al operador económico de cualquier posible pérdida garantizando unos ingresos mínimos que sean iguales o superiores a las inversiones y los costes que el operador económico deba asumir en relación con la ejecución del contrato”.

A este respecto; un extracto de la Sentencia del Tribunal del Justicia Europeo de fecha 10/03/2011 puede resultar clarificador: "El riesgo de explotación del servicio debe entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado (véase, en este sentido, la sentencia Eurawasser), que puede traducirse en el riesgo de enfrentarse a la competencia de otros operadores, el riesgo de un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios, el riesgo de insolvencia de los deudores de los precios por los servicios prestados, el riesgo de que los ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación o incluso el riesgo de responsabilidad por un perjuicio causado por una irregularidad en la prestación del servicio (véase, en este sentido, la sentencia Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, ). En cambio, riesgos como los vinculados a una mala gestión o a errores de apreciación del operador económico no son determinantes a efectos de calificar un contrato como contrato público o como concesión de servicios, puesto que tales riesgos, en efecto, son inherentes a cualquier contrato, ya se trate de un contrato público de servicios o de una concesión de servicios (sentencia Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, )”. Sentencia de 10 de marzo de 2011, (asunto C‑274/09)


4. Informes y otros recursos disponibles.

Informe de las Juntas Consultivas de Contratación.

  • Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón.





Dictámenes del Consejo de Estado u órganos consultivos autonómicos.
  • Dictamen 286/2012, de 17 de octubre, del Consejo Consultivo del Principado de Asturias, «Revisión de oficio del acto administrativo de adjudicación del contrato de servicio de instalación y explotación de máquinas expendedoras en un instituto de educación secundaria».

Informes del Tribunal de Cuentas o de los órganos fiscalizadores regionales.

Otros.

5. Resoluciones y jurisprudencia.


Relación de sentencias y Resoluciones de Tribunales Administrativos.

6. Cuestiones prácticas.



  1. ^





    Se refería expresamente al contrato de servicios en los siguientes preceptos:
    Considerandos:**
    • (10) "Un contrato debe considerarse un contrato público de obras sólo si su objeto abarca específicamente la ejecución de alguna de las actividades que se detallan en el anexo I, si bien el contrato puede conllevar la prestación de otros servicios necesarios para la realización de dichas actividades. Los contratos públicos de servicios, en particular los relativos al ámbito de los servicios de gestión de propiedades, podrán incluir obras en determinadas circunstancias. No obstante, cuando dichas obras sean accesorias al objeto principal del contrato y sean, por tanto, consecuencia o complemento del mismo, el contrato no podrá considerarse como un contrato público de obras".
    • (14) "Dado que las subastas electrónicas constituyen una técnica en expansión, conviene dar una definición comunitaria de estas subastas y delimitarlas mediante normas específicas a fin de garantizar que se desarrollan dentro del pleno respeto de los principios de igualdad de trato, de no discriminación y de transparencia. A tal fin, es conveniente prever que las subastas electrónicas sólo afecten a contratos de obras, de suministro o de servicios para los que las especificaciones puedan establecerse de manera precisa. Tal puede ser el caso, en particular, de los contratos recurrentes de suministros, obras y servicios. Con la misma finalidad, conviene prever también que la clasificación respectiva de los licitadores pueda establecerse en cada momento de la subasta electrónica. El recurso a las subastas electrónicas permite a los poderes adjudicadores pedir a los licitadores que presenten nuevos precios, revisados a la baja, y cuando el contrato se adjudique a la oferta económicamente más ventajosa, mejorar asimismo elementos de la oferta distintos del precio. Para garantizar el respeto del principio de transparencia, conviene que sólo sean objeto de subasta electrónica los elementos que puedan ser sometidos a una evaluación automática por medios electrónicos, sin intervención ni evaluación del poder adjudicador, es decir, sólo los elementos que sean cuantificables, de modo que puedan expresarse en cifras o en porcentajes. En cambio, aquellos aspectos de las licitaciones que impliquen la valoración de elementos no cuantificables no deben ser objeto de subastas electrónicas. Por consiguiente, no deben ser objeto de subastas electrónicas determinados contratos de obras y determinados contratos de servicios cuyo contenido implique el desempeño de funciones de carácter intelectual, como la elaboración de proyectos de obras".
    • (15) "Se han desarrollado en algunos Estados miembros determinadas técnicas de centralización de adquisiciones. Varios poderes adjudicadores se encargan de efectuar adquisiciones o adjudicar contratos públicos/acuerdos marco destinados a otros poderes adjudicadores. Estas técnicas contribuyen, debido a la importancia de las cantidades adquiridas, a ampliar la competencia y racionalizar el sistema público de pedidos. Por consiguiente, conviene establecer una definición comunitaria de las centrales de compras al servicio de los poderes adjudicadores. Deben igualmente definirse las condiciones en las que, dentro del respeto de los principios de no discriminación e igualdad de trato, puede considerarse que los poderes adjudicadores que adquieran obras, suministros y/o servicios por medio de una central de compras han respetado la presente Directiva".
    • (18) "A efectos de la aplicación de las normas previstas en la presente Directiva y con vistas a la vigilancia de esta aplicación, la mejor definición del área cubierta por los servicios consiste en subdividirlos en categorías que correspondan a determinadas partidas de una nomenclatura común y reunirlos en dos anexos, II A y II B, según el régimen a que estén sometidos. Por lo que se refiere a los servicios contemplados en el anexo II B, las disposiciones pertinentes de la presente Directiva deben entenderse sin perjuicio de que se apliquen las normas comunitarias específicas de dichos servicios".
    • Apartado 2º.- "Son contratos públicos los contratos onerosos y celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios en el sentido de la presente Directiva".

    Artículo 1 Definiciones:
    1. A efectos de la presente Directiva, serán de aplicación las definiciones que figuran en los apartados 2 a 15.
    • 2.a) Son «contratos públicos» los contratos onerosos y celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios en el sentido de la presente Directiva.
    • 2.d) Son «contratos públicos de servicios» los contratos públicos distintos de los contratos públicos de obras o de suministro cuyo objeto sea la prestación de los servicios a los que se refiere el anexo II. Un contrato público que tenga por objeto al mismo tiempo productos y servicios de los contemplados en el anexo II se considerará un «contrato público de servicios» cuando el valor de los servicios en cuestión sea superior al de los productos incluidos en el contrato. Un contrato público que tenga por objeto servicios de los contemplados en el anexo II e incluya actividades mencionadas en el anexo I únicamente de forma accesoria en relación con el objeto principal del contrato se considerará un contrato público de servicios.
    • 4. La «concesión de servicios» es un contrato que presente las mismas características que el contrato público de servicios, con la salvedad de que la contrapartida de la prestación de servicios consista, o bien únicamente en el derecho a explotar el servicio, o bien en dicho derecho acompañado de un precio".